Auto Penal 18/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Primera, Rec. 23/2024 de 15 de enero del 2024

PRIMERO.- Frente a la resolución que acuerda la entrega del ciudadano chino a las autoridades judiciales de Austria para su enjuiciamiento por un presunto delito de pertenencia a organización criminal y tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, se alega como primer motivo del recurso que el formulario de la euroorden está incompleto al no identificar al reclamado ni su participación en los hechos por los que es reclamado, como exige el art. 36 de la Ley 23/2014, por lo que debe ser denegada la entrega.

El art. 32.1 de la Ley citada recoge entre las causas generales de denegación imperativa de la ejecución, aplicable a todos los instrumentos de reconocimiento mutuo (" Las autoridades judiciales españolas no reconocerán ni ejecutarán las órdenes o resoluciones transmitidas en los supuestos regulados para cada instrumento de reconocimiento mutuo y, con carácter general, en los siguientes casos:...") en el apdo. c) " Cuando el formulario o el certificado que ha de acompañar a la solicitud de adopción de las medidas esté incompleto o sea manifiestamente incorrecto o no responda a la medida, o cuando falte el certificado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 19", precepto que prevé con carácter previo el requerimiento para la subsanación del certificado, disponiendo en su apdo. 1 que "En los casos de insuficiencia del formulario o del certificado, cuando éste falte o no se corresponda manifiestamente con la resolución judicial cuya ejecución es transmitida, la autoridad judicial lo comunicará a la autoridad de emisión fijando un plazo para que el certificado se presente de nuevo, se complete o se modifique", así como en su apdo. 3 que "En los casos en que, siendo obligatoria su transmisión, falte la resolución judicial cuya ejecución ha sido solicitada, la autoridad judicial acordará un plazo para su remisión por la autoridad judicial de emisión".

Sin embargo, basta examinar el formulario de OEDE enviado por las autoridades de Austria para comprobar que recoge los datos relativos a la identidad y nacionalidad del reclamado ( Prudencio, nacionalidad china, nacido el NUM000 de 1975 en Fujian); a la decisión sobre la que se basa la orden de detención y entrega, que es la Orden de detención de la Staatsanwaltschaft Korneuburg (Fiscalía de Korneuburg) del 23 de diciembre de 2023, expediente número NUM001, con finalidad de enjuiciamiento por los delitos de organización criminal y tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, su calificación jurídica como delito de tráfico de estupefacientes de acuerdo con el art. 12 (segunda alternativa) del Código Penal de Austria, art. 28a, apartado 1, segundo y tercer caso, apartado 2, punto 2, apartado 4, puntos 2 y 3, apartado 5 de la Ley de Estupefacientes, y un delito de tráfico de estupefacientes de acuerdo con el art. 12 (segunda alternativa) del Código Penal de Austria, art. 28a, apartado 1, quinto caso, apartado 2, punto 2, apartado 4, puntos 2 y 3, apartado 5 de la Ley de Estupefacientes, y la pena máxima imponible de diez a veinte años de prisión o cadena perpetua; realizándose en el apdo. e) la descripción de los hechos imputados:

" Existe sospecha fundada de que Prudencio como miembro con función dirigente de una organización delictiva y asociación de gran número de personas dedicadas a la comisión de delitos relacionados a las drogas adictivas de acuerdo con el artículo 28a, apartado 1 de la Ley de Estupefacientes ("SMG") haya dado instrucciones concretas a Cipriano, otro miembro con función dirigente de dicha organización, referentes a los actos delictivos a cometer, para que instigue en el período de al menos entre el 15 de junio de 2023 y 08 de agosto de 2023 a las personas mencionadas a continuación (instigación en cadena) para que manejen ilegalmente estupefacientes en una cantidad 25 veces superior a la cantidad límite, a saber marihuana con una pureza de al menos 0,9 % de Delta-9-THC y 11,84 % de THCA:

I./ exportando dichos estupefacientes desde Canadá por correo aéreo a Austria por los pilotos de distintas líneas aéreas que no tenían ninguna intención de cometer delito, causando a otro cómplice perseguido separadamente ("el remitente en Canadá") a remitir y enviar paquetes con un total de 185.400,00 gramos de marihuana a varias oficinas de correo en Austria. Concretamente se trataba de los paquetes con los números de envío NUM002, NUM003,

NUM004, NUM005, NUM006, NUM007,

NUM008, NUM009, NUM010, NUM011,

NUM012, NUM013, NUM014, NUM015,

NUM016, NUM017, NUM018, NUM019,

NUM020, NUM021, NUM022, NUM023,

NUM024, NUM025, NUM026, NUM027,

NUM028, NUM029, NUM030, NUM031,

NUM032, NUM033, NUM034, NUM035,

NUM036, NUM037, NUM038, NUM039,

NUM040, NUM041, NUM042, NUM043,

NUM044, NUM045, NUM046, NUM047,

NUM048, NUM049, NUM050, NUM051,

NUM052, NUM053, NUM054, NUM055,

NUM056, NUM057, NUM058, NUM059, NUM060, NUM061, NUM048, así como NUM062 y

780266494467;

II./ para que dejen dichos estupefacientes a terceros, a saber:

A.) Braulio quien fue instruido con éxito por Cipriano

a) para que viajara en tren desde Bélgica a Austria el 15 de junio de 2023 y recibiera del cómplice Eliseo una bolsa deportiva con 4.000 gramos de marihuana y sucesivamente la llevara desde Austria a Heidelberg, Alemania y la entregara al "destinatario en Alemania" perseguido separadamente;

b) para que trasladara 18.000 gramos de marihuana importado por correo aéreo de acuerdo con el punto I/ en colaboración intencional con el segundo acusado Eliseo a una bolsa de viaje o bolsa deportiva y sucesivamente la llevara desde Austria a Heidelberg, Alemania el 13 de julio de 2023 y la entregara al

"destinatario en Alemania" perseguido separadamente;

c) para que entregar a otros aproximadamente 7.300 gramos de marihuana importado por correo aéreo de acuerdo con el punto I/ a unos destinatarios pendientes de identificación en fechas todavía desconocidas;

B.) Eliseo quien fue instruido con éxito por Cipriano para que entregara 6.300 gramos de marihuana importado por correo aéreo de acuerdo con el punto I/ a unos destinatarios pendientes de identificación en fechas todavía desconocidas;

C.) Felipe quien fue instruido con éxito por Cipriano para que entregara 54.700 gramos de marihuana importado por correo aéreo de acuerdo con el punto I/ a unos destinatarios pendientes de identificación en fechas todavía desconocidas;

D.) Genaro quien fue instruido con éxito por Cipriano para que se dirigiera a la habitación del hotel del cómplice Inocencio el 08 de agosto de 2023 con tres maletas que contenían un total de 12.500 gramos de marihuana y entregara dichas maletas con su cometido a dicho cómplice".

Como se observa, se describen todas las circunstancias en que se cometieron los delitos tal y como exige el art. 36 de la Ley, relativas al momento, lugar y grado de participación de la persona buscada, que aparece identificado desde el comienzo del relato de hechos como miembro con función dirigente de una organización delictiva de gran número de personas dedicadas a la comisión de delitos relacionados con el tráfico de drogas adictivas, que entre el 15 de junio de 2023 y el 8 de agosto de 2023 habría dado instrucciones concretas a otro dirigente de la referida organización ( Cipriano) y este a su vez a otros para la importación por correo aéreo desde Canadá, su posterior recogida y transporte desde Austria y su entrega final a los destinatarios en Alemania de grandes cantidades de marihuana, detallándose las diversas operaciones realizadas y sus partícipes.

Por tanto, no existen dudas acerca de que la persona detenida es la persona buscada, pues como se refleja en el atestado elaborado a raíz de la detención se cotejaron huellas dactilares, indicando que en la Base Informática de la Dirección General de la Policía le constan hasta tres identidades distintas, siendo correcta la identificación como Prudencio, nacido en China el día NUM000 de 1975, tal como indica la OEDE emitida.

Asimismo, se describen todas las circunstancias de tiempo, lugar y mecánica de la actividad delictiva imputada al mismo como uno de los dirigentes de una organización criminal dedicada al tráfico ilícito internacional de importantes cantidades de marihuana, sin que sea exigible la expresión de los indicios de su participación, cuya valoración corresponde al Tribunal de enjuiciamiento en Austria, lo que así se ha señalado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial, relación tanto a extradiciones como a ordenes europeas de detención y entrega.

Así, la STC de 5/06/2006 declaró que "no es el procedimiento extradicional equiparable al procedimiento penal", reiterando en distintas ocasiones (ver STC 292/2005, de 10 de noviembre FJ3º) que no lo es porque "en él no se decide acerca de la hipotética culpabilidad o inocencia del sujeto reclamado, ni se realiza pronunciamiento condenatorio, sino simplemente se verifica el cumplimiento de los requisitos y garantías previstos en las normas para acordar la entrega del sujeto afectado". La STC de 13/03/2006 así como la de 28/09/2009, citan la de 30/01/2006 FJ 4º, que señala que "en el proceso extradicional -así como, ciertamente, en el de euroorden- no se decide acerca de la hipotética culpabilidad o inocencia del sujeto reclamado, ni se realiza un pronunciamiento condenatorio, sino simplemente se verifica el cumplimiento de los requisitos y garantías previstos en las normas para acordar la entrega del sujeto afectado. Se trata, pues, de un proceso sobre otro proceso penal previamente iniciado e incluso concluido sólo que a falta de la ejecución en otro Estado", y como dice el Auto 1/2017 del pleno Audiencia Nacional de 13 de enero de 2017, "los hechos relatados en la solicitud extradicional son en principio intangibles para las Autoridades del Estado de ejecución, que tiene facultades de examen limitadas a la concurrencia de los requisitos y garantías previstos en las normas que disciplinan la entrega entre ambas partes ...no pudiéndose inquirir sobre la suficiencia de los indicios que sustentan la imputación...y ello porque el proceso de extradición es instrumental a un proceso penal que se sigue en la jurisdicción del Estado requirente, en trámite o en 5 ejecución, y no se decide sobre la y no se decide sobre la hipotética culpabilidad o inocencia del reclamado ( STC 141/1998)".

Se desestima, por tanto, el primer motivo.

SEGUNDO.- En segundo lugar, la parte recurrente alega que, subsidiariamente, para el caso de que se acuerde la entrega, la misma, conforme a lo previsto en el art. 55 de la Ley 23/2014, deberá ser condicionada puesto que, en primer lugar, el reclamado tiene residencia en España y, en segundo lugar, la pena que se le pudiera imponer tras la conclusión del procedimiento austriaco, podría alcanzar la prisión a perpetuidad.

Respecto a la primera cuestión relativa al condicionamiento de la entrega a la devolución posterior para cumplimiento en su caso de la pena impuesta en España, el art. 55.2 de la Ley de Reconocimiento Mutuo, establece:

" Asimismo, cuando la persona que fuere objeto de la orden europea de detención y entrega a efectos de entablar una acción penal fuera de nacionalidad española o residente en España, su entrega se podrá supeditar, después de ser oída al respecto, a la condición de que sea devuelta a España para cumplir la pena o medida de seguridad privativas de libertad que pudiere pronunciar en su contra el Estado de emisión. El cumplimiento de esta condición se articulará a través de lo dispuesto para la resolución de cumplimiento de penas o medidas privativas de libertad".

Ahora bien, en la interpretación de lo que deba entenderse por residente asimilado al nacional, la STJE Gran Sala de 5 de septiembre de 2012 ( caso Lopes da silva) y STC 50/2014, de 7 de abril, establecieron que a efectos de la residencia habían de tenerse en cuenta los vínculos que tenga con el país, "vínculos suficientes" -en particular familiares, económicos y sociales- que puedan demostrar su integración en la sociedad de ese Estado de modo que se encuentre efectivamente en una situación comparable a la de un nacional, recogiendo entre los elementos a valorar la acreditación de un arraigo personal, familiar, social y laboral en el país equivalente a un vínculo reforzado con el territorio que le hace equiparable a un nacional.

En el caso, el reclamado no aporta con el recurso datos ni documentos que permitan tener por justificada y acreditada dicha residencia, y lo que consta en las actuaciones (acontecimiento 23) es un contrato de trabajo de 24 de enero de 2022, que contempla un mes de prueba, desconociéndose si sigue en vigor en la actualidad, y un certificado de empadronamiento emitido en fecha 3 de agosto de 2023. No consta, sin embargo, que el reclamado tenga vínculos familiares, sociales o culturales en España ni que en la actualidad esté efectivamente está desempeñando actividad laboral alguna. En consecuencia, no podemos concluir que el reclamado tiene un vínculo estable y reforzado, que permita su asimilación al nacional del país, y, en consecuencia, debe denegar el condicionamiento de la entrega a su posterior devolución en caso de condena para cumplimiento de la pena en España.

Sí debe estimarse, en cambio, el segundo motivo planteado de forma subsidiaria, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, relativo al condicionamiento de la entrega a la posible revisión de la cadena perpetua y la aplicación de medidas de clemencia, conforme al art. 55.1 de la ley 23/2014, de 20 de noviembre y el art. 5.2 de la Decisión Marco de la Orden de Detención Europea, que prevé que cuando la infracción en que se basa esté castigada con una pena o medida de seguridad privativa de libertad a perpetuidad, la ejecución de la orden de detención europea por la autoridad judicial de ejecución está sujeta a la condición de que el Estado miembro de emisión tenga dispuesto en su ordenamiento la revisión de la pena impuesta o la aplicación de medidas de clemencia.

En el presente caso, el apartado c) de la OEDE (acont. 31), establece que la duración máxima de la pena o medida de seguridad privativa de libertad que puede dictarse por la infracción o las infracciones, puede alcanzar "10 hasta 20 años de prisión o cadena perpetua", sin indicación alguna respecto a la posible revisión de una posible pena de prisión a perpetuidad, ni sobre la existencia en su ordenamiento jurídico de medidas de clemencia.

Por su parte, el auto recurrido que acuerda la ejecución de la entrega del reclamado, no establece nada sobre el posible condicionamiento de la entrega, que ha de adicionarse, estimándose así parcialmente el recurso interpuesto.

En atención a lo expuesto.