Auto Penal 407/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 352/2023 de 15 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Alega el recurrente, en primer lugar, la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y ello por cuanto la Orden no ha sido transmitida correctamente, ni en tiempo ni en forma, alegando la existencia de una traducción ambigua e incompleta. En segundo lugar, alega el recurrente la concurrencia de la causa de denegación del artículo 48.2 b) de la LRM, dada la residencia real del reclamado en territorio español. En tercer lugar, para el caso de no estimar la anterior causa de denegación, interesa el cumplimiento de la condena en España al amparo del artículo 55.2 de la LRM.

SEGUNDO.- El recurso debe ser desestimado. Dos cuestiones deben ser puestas de relieve con carácter previo. En primer lugar, que la resolución que resuelva en instancia sobre la entrega o denegación, debe ser dictada una vez recibida la documentación correspondiente, lo que sucede en el presente caso. En segundo lugar, que en aquellos supuestos en los que la documentación sea insuficiente la propia Ley de Reconocimiento Mutuo prevé un mecanismo para suplir dicha ausencia, y así el artículo 19 dispone que "En los casos de insuficiencia del formulario o del certificado, cuando éste falte o no se corresponda manifiestamente con la resolución judicial cuya ejecución es transmitida, la autoridad judicial lo comunicará a la autoridad de emisión fijando un plazo para que el certificado se presente de nuevo, se complete o se modifique...".

Partiendo pues de estas dos premisas, el recurso no puede prosperar en el primero de los argumentos. Un examen detallado de las actuaciones permite concluir que la OEDE remitida originalmente e incorporada a las actuaciones el 4 de agosto de 2023, ex artículo 19 fue completada el 17 de agosto de 2023, y una vez recibida dicha documentación ampliatoria, se dictó el correspondiente auto de entrega. Que las dos providencias, de cuatro y ocho de agosto, dictadas por el Juzgad, no fueran atendidas en el plazo establecido, no tiene ninguna trascendencia. Los plazos establecidos por el Juzgado lo son para una rápida tramitación de la OEDE, máxime si tenemos en cuenta la privación de libertad del reclamado, pero de ello no se puede desprender un efecto tan radical y carente de amparo legal, como es l denegación de la entrega. Prueba de ello, es que la propia parte se aquietó a las sucesivos plazos otorgados por el Juzgado sin recurrir los mismos ni alegal infracción de precepto legal o constitucional. El procedimiento ha sido resuelto en los plazos legales, lo que no se puede obviar es que nos encontramos antes instrumentos de cooperación internacional, lo que implica comunicaciones entre autoridades de Estados diferentes, en pleno mes de Agosto, y que se solucionan en un breve lapso temporal de semana y media.

Señalado lo anterior debemos analizar la alegación relativa a la insuficiencia de la información remitida. El artículo 36 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de Reconocimiento Mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, recoge el contenido de la orden europea de detención y entrega, y así dispone: La orden europea de detención y entrega se documentará en el formulario que figura en el anexo I, con mención expresa a la siguiente información: a) La identidad y nacionalidad de la persona reclamada. b) El nombre, la dirección, el número de teléfono y de fax y la dirección de correo electrónico de la autoridad judicial de emisión. c) La indicación de la existencia de una sentencia firme, de una orden de detención o de cualquier otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma fuerza prevista en este Título. d) La naturaleza y tipificación legal del delito. e) Una descripción de las circunstancias en que se cometió el delito, incluidos el momento, el lugar y el grado de participación en el mismo de la persona reclamada. f) La pena dictada, si hay una sentencia firme, o bien, la escala de penas que establece la legislación para ese delito. g) Si es posible, otras consecuencias del delito.

En el caso que nos ocupa, la orden europea emitida por las autoridades judiciales italianas, cumple escrupulosamente con dichos requisitos, y así se indica el procedimiento referencia N. 1418-2021 RNR DDA - 564-2022 REG GIP, emitida por las autoridades de ITALIA para enjuiciamiento por cuatro presuntos delitos de: robo con violencia o intimidación en las personas, con una pena máxima prevista de 20 años de privación de libertad; tenencia y porte ilícitos de arma clandestina, con una pena máxima prevista de 6 y 8 años de prisión; lesiones agravadas, con una pena máxima prevista de 7 años de prisión y tenencia de estupefacientes con una pena máxima prevista de 20 años de privación de libertad.s.

En el caso de autos, la orden europea de detención y entrega colma las exigencias documentales de los artículos 36 y siguientes de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, sin que exista omisión alguna al respecto, por lo que desde ese punto de vista la resolución recurrida se encuentra suficiente y adecuadamente motivada, sin perjuicio de la que el ahora recurrente, como es lógico, no comparta sus argumentos, lo que no necesariamente implica ausencia de motivación. La documentación remitida con fecha de 17 de agosto de 2023 se recogen expresamente los delitos por los que se le reclama, las penas que le podrían corresponder, que la reclamación lo es para enjuiciamiento, y que los delitos por los que se le reclama están todos ellos previstos en la legislación española. La descripción fáctica que se realiza en la documentación remitida el 17 de agosto de 2023, en la que se concreta hechos, personas, fechas, delitos e imputaciones cumple todas as exigencias formales y materiales. Las referencias del recurso a cuestiones concretas tales como, señalar que dice que el imputado no compareció al juicio de que deriva la resolución, deben leerse y por ende interpretarse en su conjunto, esto es, a continuación se dice que es para enjuiciamiento y lo que no se le notificó es el auto (no sentencia) por el que se adoptan medidas cautelares. Las referencias al formulario de Sirene carecen de virtualidad a los efectos pretendidos. Efectivamente, los documentos que deben ser valorados a la hora de determinar si se cumplen las formalidades son la OEDE original incorporada el 4 de agosto de 2023 y la ampliación del 17 de agosto de 2023, no el formulario de Sirene a que se alude constantemente en el recurso de apelación, y ello por cuanto la OEDE original y las ampliaciones son dictadas por autoridades judiciales, mientras que el formulario de Sirene no es más que un resumen policial, a efectos de poder llevar a cabo la detención del reclamado si es hallado en algún país de la Unión Europea.

En conclusión, el motivo no puede prosperar. Los documentos referidos son claros y no presentan duda alguna interpretativa como expone la defensa en el recurso de apelación.

TERCERO.- Solicita asimismo el recurrente el cumplimiento de la pena en España, debido a que reside en España desde finales del año 2021 con su madre, pareja y una prima de su madre, señalando que tiene trabajo como personal trainner con clientes privados.

Nuevamente el recurso no puede prosperar. Tal y como expone el recurrente en su recurso, la reclamación es para enjuiciamiento, no para cumplimiento, no hay sentencia, y no hay pena, luego difícilmente puede denegarse la entrega para cumplir en España, por lo que no cabe la aplicación del artículo 48.2 de la LRM.

Por lo que se refiere a la aplicación subsidiaria del artículo 55.2 de la LRM. El artículo 55.2 Ley 23/2014, dispone que "cuando la persona que fuere objeto de la orden europea de detención y entrega a efectos de entablar una acción penal fuera de nacionalidad española o residente en España, su entrega se podrá supeditar, después de ser oída al respecto, a la condición de que sea devuelta a España para cumplir la pena o medida de seguridad privativas de libertad que pudiere pronunciar en su contra el Estado de emisión. El cumplimiento de esta condición se articulará a través de lo dispuesto para la resolución de cumplimiento de penas o medidas privativas de libertad".

El mismo viene referido a las personas reclamadas para enjuiciamiento, que ostenten la nacionalidad española o la residencia en España, lo que no sucede en el caso de autos, ya que según el propio escrito de recurso lleva residiendo en España desde finales del 2021, es desde el punto de vista temporal insuficiente.

Desde este punto de vista el artículo 4 de la Decisión Marco de 13 de junio de 2002 se refiere a quien "resida o habite en el Estado". Esto es, por más que se pretenda identificar residencia con residencia legal, el criterio de la normativa europea es mucho más amplio, al acoger a cualquier persona que cuente con vínculos sólidos con el territorio del Estado de ejecución, estén o no consagrados en una residencia legal. En este sentido, se pronunció la STJUE de 5 de septiembre de 2012, (caso Lopes Da Silva) al entender suficiente una integración en el territorio, sobre la base de una apreciación global de los elementos objetivos que caracterizan la situación de esa persona, vínculos suficientes que puedan demostrar dicha integración en la sociedad de ese Estado de modo que se encuentre efectivamente en una situación comparable a la de un nacional, recogiendo entre los elementos a valorar la acreditación de un arraigo personal, familiar, social y laboral en el país equivalente a un vínculo reforzado con el territorio, que le hace equiparable a un nacional.

En el mismo sentido, se ha pronunciado la STC 50/2014, de 7 de abril; con cita expresa de la STJUE citada. Es por ello por lo que la extensión a extranjeros de las causas de condicionamiento o denegación citadas no puede subordinarse a que estas personas posean un permiso de residencia de carácter indefinido. En la doctrina del TJUE, recogida en la Sentencia de 6 de octubre de 2009, se subraya un dato factico, cual es el grado de integración del que reside o habita en la sociedad del país requerido, que es difícilmente mensurable de manera exclusiva por la tenencia de un permiso de residencia. El permiso será un indicio poderosísimo, pero no el único. Es por ello que se rechaza expresamente que la equiparación entre nacionales y extranjeros se haga únicamente con aquellos extranjeros que gocen de permiso de residencia, excluyendo a los demás: "El artículo 4, apartado 6, de la Decisión Marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, debe interpretarse en el sentido de que, cuando se trata de un ciudadano de la Unión, el Estado miembro de ejecución no puede, además de establecer un requisito relativo ejecución facultativa de una orden de detención europea prevista en dicha disposición a otros requisitos adicionales de carácter administrativo, como disponer de un permiso de residencia por tiempo indefinido". Debe decirse, además, que cuando el legislador europeo ha querido que al concepto de residencia se refiera a la permanencia indefinida, estable y legal en un territorio de la Unión, lo ha hecho de manera expresa. La Decisión Marco de 2008/909/JAI, de 27 de noviembre, en su artículo 7, se refiere a la "residencia permanente", definiéndola como aquélla en que la persona de que se trate "tenga un derecho de residencia permanente en el respectivo Estado miembro de conformidad con la legislación nacional de aplicación (...) o posea un permiso de residencia válido, en calidad de residente permanente o de larga duración".

En consecuencia, no es precisa, de manera inexcusable, la tenencia de un permiso de residencia para acreditar el arraigo en España. Ahora bien, los extranjeros que no dispongan de dicho permiso deberán aportar una documentación que acredite que tienen suficientes vínculos familiares, económicos y sociales que puedan demostrar su integración en la sociedad de ese Estado de manera equiparable a la de un nacional del Estado de ejecución.

En caso de autos no consta en la causa documento alguno que acredite un arraigo consolidado y efectivo del ahora reclamado de cualquier tipo, que pueda ser equiparado al de un nacional. En el presente caso, el reclamado no justifica arraigo alguno. No consta documentación de ls Seguridad Social, AEAT, bancaria, emapdronamiento, contrato de alquiler, pagos realizados, etc... que acredite desde cuando lleva en España, más allá de su mera afirmación (finales del 2021) a todas luces insuficiente. No consta dado de alta en ningún régimen o pago de impuestos, y la documentación que aporta de adquisición de un perro es de febrero de 2023. Por otra parte, no puede olvidarse que en el momento de la detención presenta documentación falsa, lo cual no sólo acredita un claro y elevado riesgo de fuga, sino un intento de evitar cualquier control en el estado español.

CUARTO.- Por último, el reclamado tiene una causa pendiente en España, que se tramita por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, por la que se encuentra en libertad provisional.

El artículo 56 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, dispone: "Cuando la persona reclamada tenga algún proceso penal pendiente ante la jurisdicción española por un hecho distinto del que motive la orden europea de detención y entrega, la autoridad judicial española, aunque haya resuelto dar cumplimiento a la orden, podrá suspender la entrega hasta la celebración de juicio o hasta el cumplimiento de la pena impuesta.

En este caso la autoridad judicial española acordará, si así lo solicitara la autoridad judicial de emisión, la entrega temporal de la persona reclamada en las condiciones que formalice por escrito con dicha autoridad judicial y que tendrán carácter vinculante para todas las autoridades del Estado miembro emisor".

La cláusula contenida en el citado precepto a efectos de suspender la decisión de la entrega es facultativa. Además, la resolución recurrida indica al respecto que no se ha efectuado alegación alguna por parte de la defensa que aconseje suspender dicha entrega, no constando, además, otras circunstancias en tal sentido. El Juzgado Instrucción 24 de Madrid no se opone a la entrega.

Por tanto, ninguna causa de denegación genérica o específica, ya facultativa, ya imperativa alguna ( arts. 32, 33, 48 y 49 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre) concurre en el caso de autos.

QUINTO.- Al no estimarse ninguno de los motivos , y por lo tanto no proceder aclaración alguna y confirmarse íntegramente la resolución de instancia, no procede modificar la situación personal del reclamado debiendo estar a la resolución de esta Sala de fecha 9 de agosto de 2023.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación: