Auto Penal 665/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Primera, Rec. 30/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO. - La presente extradición se rige legalmente, en primer lugar, por el Tratado de extradición entre el reino de España y los Estados Unidos de México de 21 de noviembre de 1978, e Instrumento de ratificación de 14 de marzo de 1980 del Tratado de extradición y Asistencia Mutua en materia penal entre el Reino de España y los Estados Unidos de México, firmado el 21 de noviembre de 1978; subsidiariamente por la Ley de extradición Pasiva de 21 de marzo de 1985.

Se cumple con el mínimo punitivo establecido, ya que los hechos serían constitutivos de acuerdo con la legislación penal mexicana, de un delito de fraude del artículo 216 fracción V del Código Penal para el Estado de México, y de un delito de estafa, conforme a lo dispuesto en los artículos 248, 249 y 250 del Código Penal español.

Corresponde la jurisdicción a las autoridades judiciales mexicanas al haberse cometido los hechos en su territorio y haberse dictado Orden de Aprehensión de 22 de noviembre de 2022 por el Juez de Control y Juicio Oral de Poza Rica- Veracruz, para el enjuiciamiento de un delito de fraude.

No se discute la identidad del reclamado en el presente procedimiento, ni se trata de un delito de carácter político, siendo un delito común.

SEGUNDO. - Por el Ministerio Fiscal se solicitó que SE ACCEDIERA a la entrega del reclamado a los Estados Unidos de México para el enjuiciamiento de unos hechos que se han calificado como un delito de fraude, dado que concurren todos los requisitos legales necesarios para acordar la entrega del reclamado

Por su parte defensa del reclamado en su escrito de alegaciones, solicitó que no se accediera a la extradición pedida por el país reclamante en base a los siguientes motivos: 1) ausencia de exposición fáctica en la documentación extradicional en los términos del artículo 15.1. del Tratado entre España y México; 2) inobservancia de los requisitos necesarios para el libramiento de las órdenes de aprehensión por parte de la autoridad mexicana; 3) motivación espuria y finalidad desviada de la solicitud de la demanda extradicional; 4) el delito de fraude no se encuentra dentro del catálogo "numerus clausus" de delitos que permitan el ingreso en prisión, para el caso de que sea extraditado; 5) desproporcionalidad de las penas.

CUARTO.- En cuanto al primero de los motivos, el relato de los hechos, extraído de la denuncia o nota que presenta la Policía mexicana acerca de la conducta llevada a cabo por el reclamado (Acontecimiento 212), se hace mención concreta el representante legal de POZABUS S.A., junto con el reclamado y otras personas, solicitaron varias líneas de crédito en base a la celebración de una serie de contratos refaccionarios para la adquisición de 81 unidades de transporte de pasajeros, créditos que fueron concedidos en base a engaños, ofreciendo documentación falsa (balances contables simulados) aparentando una solvencia financiera, contable y operativa no acorde con la realidad, de tal manera que hicieron creer a la entidad denunciante, MERCADER FINANCIAL S.A. SFOM E.R., que contaban con la capacidad financiera y suficiente para la celebración de estos contratos por un importe total de 124.785.504, 41 pesos mexicanos (5.545.780 euros). Siendo requerida de pago y haciendo caso omiso a tal requerimiento, y haberse desprendido de sus bienes objeto de los contratos, añadiendo el referido relato de hechos, que los 81 autobuses figuran en poder del reclamado quien los uso en beneficio exclusivamente suyo obteniendo las correspondientes ganancias, todo ello en perjuicio de la entidad mercantil denunciante.

Consta en la documentación extradicional diversos documentos, que a nuestro juicio integran los hechos de la demanda extradicional, documentos consistentes, entre otros, de la denuncia interpuesta por la entidad mercantil MERCADER FINANCIAL S.A. SOFOM E.ER. contra varias personas entre las que se encuentra el reclamado, en la que se hace mención a que los denunciados fingieron y utilizaron engaño para dar apariencia de solvencia económica y financiera mediante la presentación de un estado contable falso, que no respondía a la realidad; copia de las facturas en poder de la referida entidad mercantil, copia de varios contratos refaccionarios celebrados por la representante legal de la empresa, requerimiento notaria del representante de MERCADER FINANCIAL S.A., solicitando a uno de los imputados la devolución de los 81 camiones entregados, certificación de que la empresa POZABUS S.A. no tiene cuentas bancarias; copia certificada del Balance de POZABUS en la que se hizo creer que dicha entidad tenía una solvencia de 16.714.819, 56 pesos mexicanos, haciendo creer que era solvente; relación patrimonial del reclamado; y certificaciones electrónicas que acreditan que se ha recibido el dinero de la entidad denunciante a la dueña de los camiones, quien se los entrega a POZABUS S.A.

De todo ello se desprende una descripción clara y concreta de los hechos, que puede incardinarse perfectamente en nuestro derecho en un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad documental, se falsea el balance de la sociedad para dar apariencia de una solvencia económica que no se tiene. Y además cuando es requerida de pago la entidad adquirente de los autobuses, no satisface ninguna cantidad y previamente se desprende de sus bienes, constando en la nota policial y en los documentos que se acompañan con la demanda de extradición las fechas concretas en las que tuvieron lugar los contratos, las fechas en la que se hicieron las trasmisiones patrimoniales y cuando se entregaron los autobuses, por lo que no podemos afirmar que se haya vulnerado el artículo 15.1 del Tratado entre España y los estados Unidos de México en su aparado a) pues, como decimos, figura datos concretos suficientes como para que el reclamado pueda conocer perfectamente las circunstancias relativas a los hechos que se le imputan en México.

En consecuencia, ha de rechazarse el motivo alegado en el recurso.

QUINTO. - El motivo anterior está íntimamente relacionado con el motivo tercero alegado en el recurso, intención espuria en la solicitud de la extradición, y con la invocación indirecta de que no concurre el principio de doble incriminación, ya que, por un lado, se estaría utilizando el procedimiento penal para poder cobrar la deuda que tiene el reclamado con la sociedad denunciante, y por otra parte, se trataría de una cuestión puramente civil, y no penal; es más, se aporta por la defensa del reclamado la demanda civil de la entidad mercantil,

previa la denuncia penal, y copia de transferencias bancarias efectuadas por el reclamado para la satisfacción parcial de la deuda.

También este motivo ha de ser desestimado. Respecto al delito de estafa y su relación con los negocios civiles criminalizados, la STS de 7 de diciembre de 2022 señala que "...La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La STS 763/2016, de 13 de octubre , precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000 , 2 de 27 de enero; 479/2008 , de 16julio).

En lo que concierne al elemento del engaño, éste ha de ser antecedentes, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo ( SSTS 11169/1999, de 15-7 ; 1083/2002, de 11-6 ) o, como dice la STS1227/1998, de 17-12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Puede admitirse como idóneo y de normal eficacia cualquier engaño que consista en la falsa expresión de hechos o condiciones que se presenten a la generalidad de las personas como plausibles, razonables y creíbles ( SSTS 52/2002, de 21-1 ; 172/2004, de 12-2 ); sin perjuicio de que igualmente es un criterio profusamente usado por la jurisprudencia el de que si el engaño surtió efecto es que, en principio, estaba revestido de credibilidad o virtualidad necesaria para alcanzar el fin propuesto de encubrir o deformar la realidad, confundiendo al destinatario de la falacia ( STS 80/2007, de 7-2 ).

Los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtúan la concurrencia de los elementos que integran el delito por el que ha sido condenado y que han sido oportunamente razonados por las Salas sentenciadoras, no advirtiéndose error de subsunción alguno en los términos denunciados, pues nada apunta a que nos encontremos ante un mero incumplimiento civil, ya que, como hemos declarado,todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo integra el delito de estafa, esto es, podrá existir una apariencia de negocio, pero no en puridad un negocio, sino el delito de estafa ( SSTS 1341/2005 , de 18 denoviembre; 162/2018, de 5 de abril ; 580/2018, de 22 de noviembre ).

Y por lo que se refiere a la distinción entre el dolo civil y el dolo penal, la STS de 2 de marzo de 2023 , afirma que "... En relación a la distinción entre dolo civil y el dolo penal, hemos dicho en nuestra sentencia434/2014, de 3 de junio , que "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles".

En el presente caso entendemos que no existe realmente dudas acerca de esta cuestión, ya que, con independencia del enjuiciamiento de los hechos que corresponder a las autoridades judiciales mexicanas, aparentemente y, de la descripción de los hechos, entendemos que no se tarta de una mera cuestión que haya de debatirse en la jurisdicción civil o en la esfera mercantil, sino que en nuestro país podría constituir un verdadero delito de estafa en el que concurrirían todos los elementos necesarios para la existencia de esta infracción penal, (engaño previo suficiente y capaz de producir un desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo, y una relación de causalidad entre ese engaño y el resultado producido, un perjuicio patrimonial concreto). Y máxime cuando, como en el caso que nos ocupa, la actuación fraudulenta se efectúa a través de la comisión de un delito de falsedad, la presentación y la aportación a la entidad denunciante- perjudicada, de un balance contable que no responde a su realidad financiera y económica, y es este balance el que sirve para que se otorguen los créditos refaccionarios correspondientes para la adquisición de los autobuses. Podemos afirmar que, desde el inicio, existió un engaño suficiente para que a la entidad que representaba el reclamado y otras personas, se le pudiera otorgar el importe de los créditos que posteriormente no pagaría cuando se le hizo el correspondiente requerimiento.

El hecho de que se haya interpuesto una demanda civil en reclamación de esas cantidades, o el hecho de que posteriormente el reclamado haya satisfecho parte de su deuda, no implica que, de forma indiciaria al menos, podamos estar ante un verdadero ilícito penal, pues es claro que la sociedad perjudicada puede efectuar su reclamación también a través de este procedimiento, y ello no implica automáticamente que estemos ante una cuestión civil.

En consecuencia, también procede la desestimación del motivo.

SEXTO.- El segundo de los motivos se refiere a una supuesta falta de los requisitos necesarios y mínimos para dictar la Orden de Aprehensión contra el reclamado, insistiendo sobre todo en que el delito de fraude, que es el que se imputa al reclamado, no está dentro del catálogo de delitos por los que se pueda ingresar de oficio en prisión a una persona, añadiendo que se han incumplido los requisitos previstos en el artículo 141 y ss del Código Nacional de Procedimientos Penales (citatorio, orden de comparecencia con auxilio de la fuerza pública y aprehensión). Para ello el reclamado propuso, y se practicó, prueba pericial a cargo de un experto jurista en derecho procesal mexicano, que ilustró a la Sala de forma pormenorizada acerca de estas cuestiones. Lo cierto es que el motivo, de algún modo escapa de nuestro análisis, en el sentido de que la obligación de este Tribunal es decidir acerca de la entrega o no del reclamado al país requirente y dilucidar si se han cumplido las normas procedimentales correspondientes, así como la existencia de los requisitos formales en la petición de extradición. La defensa del reclamado, en su escrito de alegaciones presentado en la Sala, y en el primer motivo de oposición a la entrega, al hacer mención al artículo 15.1 del Tratado bilateral entre España y México, señala que de los cuatro documentos que se han de acompañar a la solicitud de extradición, se han cumplido tres, entre los que se encuentra la Orden de Aprehensión del reclamado, por lo que formalmente no podemos acceder ahora a analizar si ésta tiene los requisitos legales procedimentales necesarios de acuerdo con la legislación mexicana. Esto es una cuestión que deberían analizar las propias autoridades judiciales mexicanas, y debería invocar el reclamado, una vez que sea presentado ante las mismas, para el caso de que fuera entregado. El incumplimiento de estos requisitos no es en sí mismo, una causa de denegación de la entrega; podría constituir una vulneración del artículo 15 .1, el que no se acompañara a la demanda extradicional un documento esencial como es la Orden de Aprehensión, falta que, incluso podría subsanarse mediante una información complementaria. La situación legal en la que pueda quedar el reclamado una vez sea entregado a México, si es que así se produce, es una cuestión legal que compete estrictamente a ese Estado, y no directamente a esta Sala.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

SÉPTIMO. - Aunque en la vista extradicional, la defensa del reclamado no hiciera una expresa referencia a este motivo ( motivo quinto), en el escrito de alegaciones se alega la vulneración del principio de legalidad, por desproporcionalidad de las penas en la regulación de la infracción penal entre uno y otro país. Se argumenta que en España la pena por el tipo básico de estafa es de seis meses a tres años, y el tipo agravado, de uno a seis años de prisión, mientras que en la legislación penal mexicana el delito de fraude se castiga de cinco a doce años de pena privativa de libertad.

Tampoco podemos acoger este motivo. En primer lugar, porque en el caso que nos ocupa, se aplicaría siempre, en todo caso, el tipo agravado del artículo 250.1 del Código Penal, uno a seis años de prisión, acercándose a esto último, dada la cantidad supuestamente defraudada, mientras que en México sería de cinco a doce años, periodo de tiempo que no son tan desproporcionados como quiere hacer ver la defensa del reclamado, teniendo en cuenta, además, que el artículo 250 del CP española en su apartado segundo prevé una hiperagravación de cuatro a ocho años de prisión y multa correspondiente cuando el valor de lo defraudado supere los 250.000 euros.

Y en segundo lugar, el Auto de la Sección Primera de esta Audiencia Nacional señaló al respecto que "... sobre este particular, la STS 820/2013, de 17 de octubre de 2013 , decía que "tal como remarca esta Sala en la sentencia 480/2011, de 13 de mayo , asumiendo las pautas del Tribunal Constitucional, el principio de proporcionalidad cabe inferirlo de determinados preceptos constitucionales: arts. 1.1, 9.3 y10.1. Se trata de un principio derivado del valor justicia, del principio del Estado de derecho, del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos o de la dignidad de la persona ( STC 55/1996 )". Y más adelante continuaba: "En el marco estrictamente judicial, el principio de proporcionalidad tiene un campo especial de intervención en el ámbito sustantivo cuando se trata de individualizar judicialmente la pena asignable a un sujeto determinado por una concreta conducta punible.

Ahora bien, esto tampoco significa que los Tribunales españoles deban ejecutar sin filtro jurisdiccional alguno penas que por su elevada cuantía contradigan de forma patente el principio de proporcionalidad penal que establece nuestro sistema constitucional. Tal supuesto podría suceder con penas privativas que rebasaran de forma claramente ostensible la cuantía punitiva que se establece en nuestro sistema penal. Ha de estarse, pues, a cada caso concreto para ponderar si el cumplimiento de una pena sobrepasa de forma muy desmesurada el marco punitivo señalado en nuestro Código Penal, sin que, en principio, quepa fijar cuantías concretas, aunque todo indica que, por ejemplo, una pena que supere el doble de la fijada en el Código del país de cumplimiento ha de entenderse que es muy probable que colisione con el principio de proporcionalidad que acoge un sistema penal". Entendemos que también este motivo ha de ser rechazado.

Por todo lo expuesto,