Auto Penal 669/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Primera, Rec. 39/2023 de 17 de octubre del 2023

PRIMERO: El presente procedimiento de extradición se rige por las disposiciones del Convenio Europeo de Extradición de 13 de diciembre de 1957, por el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990, en virtud de la Decisión del Consejo de la Unión Europea 2008/903/CE de 27 de noviembre de 2008 relativa a la aplicación del citado acuerdo a la Confederación Suiza. Por las disposiciones de la Ley de Extradición Pasiva y por el principio de reciprocidad.

El objeto de la demanda de extradición es el ejercicio de acciones penales.

La identidad del demandado de extradición está acreditada a fotográficamente y no es objeto de discusión en este procedimiento.

La demanda de extradición es formulada por la Oficina Federal de Justicia de la Confederación Suiza con fecha 27 de abril de 2023 y se acompaña de los siguientes documentos (acont.115 y 116 en la traducción al español):

1. Orden de detención de 19 de octubre de 2021 emitida por el Ministerio Público del Cantón de Ginebra.

2. Extracto de las disposiciones legales aplicables

3. Varias fotografías de la persona reclamada.

SEGUNDO: Los hechos por los que se solicita la extradición se relatan en la orden de detención del siguiente modo:

Juan Pedro está acusado de, concertadamente con Alfonso, Asunción y Celestina, en Ginebra, el 31 de agosto de 2021, haber participado en una tentativa de estafa en perjuicio de Calixto, durante la cual la víctima resultó herida al caer bruscamente en la calzada desde el vehículo Mercedes-Benz matrícula DIND.... (DE) que conducía.

Cuando Alfonso cogió la bolsa que contenía 250.000 CHF en efectivo, así como una pulsera de marca Cartier, que le había entregado la víctima a cambio de 300.000 Euros, y se sentó en la parte de atrás del vehículo Mercedes-Benz, el imputado arrancó bruscamente el vehículo MERCEDES-BENZ con el fin de huir con su cómplice.

Calixto, que se dio cuenta de que el imputado y Alfonso le habían engañado sobre la transacción acordada y le habían entregado una bolsa con billetes de 200 Euros falsos, se agarró a la ventanilla bajada del vehículo y fue arrastrado varias decenas de metros hasta que Alfonso consiguió soltarle los dedos haciéndole caer en la calzada desde el Mercedes-Benz en marcha.

TERCERO: La presente solicitud de extradición se ajusta a lo dispuesto en el art.12 del Convenio europeo de extradición del siguiente tenor: 1. La solicitud se formulará por escrito y se cursará por vía diplomática. Podrá concertarse otra vía mediante acuerdo directo entre dos o más partes contratantes.

2. En apoyo de la solicitud se presentarán

a) El original o copia auténtica, bien de una decisión ejecutoria de condena, bien de un mandamiento de detención o de cualquier otro documento que tenga la misma fuerza, expedidos en la forma prescrita por la Ley de la Parte requirente.

b) Una exposición de los hechos por los cuales se solicitare la extradición, indicando con la mayor exactitud posible el tiempo y lugar de su perpetración, su calificación legal y las referencias a las disposiciones legales que les fueran aplicables; y

c) Una copia de las disposiciones legales aplicables o, si tal cosa no fuere posible, una declaración sobre el derecho aplicable, así como la filiación lo más precisa posible de la persona reclamada, y cualesquiera otros datos que permitan determinar su identidad y nacionalidad.

La orden de detención es emitida por el Ministerio Fiscal del cantón de Ginebra. No obstante, en el procedimiento penal suizo está igualmente prevista la intervención del juez a la hora de decidir sobre la restricción de derechos fundamentales, como es el derecho a la libertad, derivado de una orden de arresto, puesto que, como consta en otros procedimientos de extradición de esta misma Sala instados también por la Confederación Suiza (como ejemplo extradición 34/2020), el art.226 del Código de procedimiento penal suizo prevé que la prisión preventiva, después de una entrega, requiere por ley una solicitud del Fiscal competente al tribunal de medidas coercitivas. EI fallo del tribunal debe emitirse en un plazo de 48 hora y se puede apelar de acuerdo con el art. 222.

Art. 226 Decisión del tribunal de medidas obligatorias

1 EI tribunal de medidas coercitivas decide de inmediato, pero a más tardar dentro de las 48 horas siguientes a la recepción de la solicitud.

2. Comunicará de inmediato su decisión al fiscal, al imputado y a su abogado defensor de forma oral o, en su ausencia, por escrito. A continuación, les proporcionará una breve exposición por escrito de los motivos.

3. Si ordena la prisión preventiva del imputado, informará al imputado de que podrá presentar una solicitud de liberación preventiva en cualquier momento.

'4 En su decisión podrá:

A. estipular un plazo máximo para la prisión preventiva;

B. instruir al fiscal para que lleve a cabo actividades de investigación específicas;

C. ordenar medidas alternativas a la prisión preventiva.

5. Si decide no ordenar la prisión preventiva del imputado, el imputado será puesto en libertad de inmediato.

CUARTO: Los hechos imputados al reclamado son constitutivos de una tentativa de lesiones corporales graves ( art. 22 y 122 del Código Penal suizo) y tentativa de estafa ( art. 22 y 146 del Código Penal suizo).

El delito de estafa del art.146 del CP suizo está castigado con pena en abstracto de hasta cinco años de prisión o pena pecuniaria.

El delito de lesiones corporales agravadas está castigado con pena de seis meses a diez años de prisión en abstracto.

La acción penal prescribe en 15 años ( art. 97.1.b del Código Penal suizo).

En nuestro ordenamiento jurídico los hechos anteriormente relatados serían constitutivos de un delito de estafa agravada por razón de la cuantía de los arts.248 y 250.1 5ª CP en grado de tentativa, cuya pena en abstracto es de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

Los hechos podrían ser también constitutivos de un delito de lesiones causadas con instrumento peligroso- automóvil- pues sabemos que la víctima sufrió un traumatismo cráneo encefálico por el que tuvo que ser atendido en un hospital de Ginebra y estuvo de baja médica (acont.71 del Juzgado). El delito está penado en los arts.147.1 y 148 CP con prisión de dos a cinco años.

El plazo de prescripción para estos delitos en el art.131.1 CP es de diez años.

Se cumple también el requisito mínimo punitivo de un año de prisión previsto en el art.2.1 del Convenio europeo de extradición.

QUINTO: El reclamado se opone a ser entregado a las autoridades suizas y como causa de oposición alega que no se cumple el requisito mínimo punitivo del art.2.1 del Convenio.

Razona que la demanda de extradición se formula por un delito de estafa en grado de tentativa, por lo que la pena máxima aplicable en España en virtud del art.250 y 62 CP sería de 11 meses y 29 días de prisión, por debajo del límite establecido en el art.2.1 del Convenio. Sin embargo, este argumento no puede prosperar porque el requisito mínimo punitivo debe ser considerado en atención a la pena prevista en abstracto para el delito. El criterio consolidado del Pleno de la Sala de lo Penal así lo afirma, como ejemplo se puede citar el auto nº 276/2018 de 22 de junio en el que se afirma "... Se cumple, pues, el requisito de doble incriminación; y, en cuanto al mínimo penológico, hay que decir que es también doctrina del Pleno, en aplicación del principio "minima non curat praetor", en su concreción a través del mencionado requisito, la de no acceder a la extradición para delitos de escasa gravedad, y que, para el caso de las que sean para enjuiciamiento, se tiene en consideración en relación con la pena en abstracto, esto es, tomada en su total extensión, por lo tanto en función de la máxima imponible, de manera que si de conformidad con el art.2.1 del CEEx darán lugar a la extradición los hechos delictivos castigados conuna pena privativa de libertad cuya duración máxima no sea inferior a un añopor lo menos..."

En el mismo sentido el auto nº 4/2020 de 24 de enero precisa : "De su tenor literal se desprende con claridad que el mínimo punitivo de un año viene referido a la pena máxima señalada al delito por el que es reclamado, es decir, que cabrá acceder a la extradición cuando el máximo de pena prevista en el Código Penal sea de un año o más, pena en abstracto y no la imponible en concreto pues esta dependerá de las distintas circunstancias concurrentes en cada acusado y que pudieran modificar su responsabilidad penal."

La defensa del reclamado niega también la concurrencia del requisito mínimo punitivo en el delito de lesiones que se imputa al reclamado, pues afirma que la víctima solo sufrió lesiones superficiales, simples escoriaciones y abrasiones, y aporta parte médico del Sr. Calixto emitido en el Hospital Universitario de Ginebra (acont.71 del Juzgado); entiende por ello que las lesiones sufridas por el Sr. Calixto serían en todo caso constitutivas de un delito de lesiones leves previsto en el art.147.2 CP y castigado con multa de uno a tres meses. Añade la defensa que el otro acusado en el procedimiento suizo, Alfonso, no fue condenado por delito de lesiones, sino por el delito previsto en el art.129 del Código Penal suizo que establece que "aquel que, sin escrúpulos, ponga a otros en peligro de muerte inminente será castigado con una pena privativa de libertad de hasta cinco años o con una pena pecuniaria." Alega que este delito no tiene equivalencia en nuestro Código Penal y por tanto no se cumpliría el requisito relativo a la doble incriminación.

La anterior alegación tampoco puede prosperar. La defensa del reclamado aportó el parte médico del Sr. Calixto emitido en el Hospital Universitario de Ginebra y se puede comprobar que, además de escoriaciones y abrasiones, la víctima sufrió un traumatismo cráneo encefálico y le prescriben analgésicos y antiinflamatorios "nivel 1", le envían a su domicilio, le prescriben reposo y le dan la baja médica durante 3 días. Hay así tratamiento médico de acuerdo con la jurisprudencia de nuestro TS ( por todas, STS 916/2016 de 2 de diciembre) que mantiene que "... por tratamiento médico puede entenderse aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias si aquella no es curable. Existe ese tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si esta prescrita por un médico. Es indiferente que esa actividad larealice el propio médico, se la encomiende a auxiliares sanitarios, al propio paciente o a una persona carente de titulación, prescribiéndole fármacos o fijándole comportamientos como dietas o rehabilitación." Y también ha precisado que la prescripción de antiinflamatorios integra el elemento normativo del tratamiento médico, así, STS 34/2014, de 6 de febrero , que se refiere a un tratamiento de antiinflamatorios y antibióticos del siguiente modo: "... los antiinflamatorios y antibióticos a administrar incluso por el propio afectado, debería calificarse de tratamiento médico, en cuanto tales fármacos habían sido prescritos en el marco de la planificación de un sistema curativo impuesto por un titulado en medicina..."

En conclusión, no se puede afirmar que las lesiones causadas al Sr. Calixto integran el delito leve previsto en el art.147.2 CP. Pero además, el relato de la extradición permite encuadrar los hechos en el delito de lesiones causadas con medio o instrumento peligroso del art.148 1º CP : Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:

1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado. Así sucede porque fueron causadas al ocupar la víctima uno de los asientos traseros de un automóvil, del que sale despedido al arrancar el vehículo su conductor- presuntamente el reclamado- aferrándose a una de las ventanillas y la segunda persona investigada le separa los dedos de la ventanilla, cayendo el Sr. Calixto a la calzada. La utilización de un vehículo a motor para causar lesiones de forma dolosa es considerada por la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS una conducta integrada en el art.148 1ª CP, como ejemplo se puede citar la STS 350/2020 de 25 de junio.

Hay que añadir que tampoco es cierto que el tipo penal contenido en el art.129 del Código Penal suizo carezca de equivalencia en nuestro ordenamiento jurídico, por el contrario, la conducta temeraria sancionada en el mismo también es penada en nuestro Código Penal, si bien limitada al ámbito de la circulación, que concurre precisamente en los hechos por los que se solicita la extradición. Así el art.380.1 CP establece: El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años. Y el art.381.1 CP ordena: Será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años, multa de doce a veinticuatro meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un período de seis a diez años el que, con manifiesto desprecio por la vida de los demás, realizare la conducta descrita en el artículo anterior. En ambos casos las penas previstas superan el mínimo punitivo establecido en el art.2.1 del Convenio europeo de extradición.

Reiteramos así que concurren los requisitos de la doble incriminación y del mínimo punitivo.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,