Auto Penal 528/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 448/2023 de 17 de noviembre del 2023

PRIMERO. - La representación procesal de Hilario impugna el auto de fecha 25 de septiembre de 2023, del Juzgado Central de Instrucción n.º 3, en el que se autoriza la extracción del contenido de diversos dispositivos electrónicos intervenidos y de los datos almacenados en repositorios de internet con las credenciales obtenidas en dichos dispositivos, así como el volcado y análisis de la información extraída, todo ello a realizar por funcionarios adscritos a la Unidad Central de Ciberdelincuencia de la Comisaría General de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía.

La parte recurrente basa su impugnación en los motivos que, sucintamente, se reflejan en el antecedente de hecho segundo de este auto, pueden resumirse en la falta de justificación de la medida, conforme a los principios y cautelas establecidos en los arts. 588 bis a) y 588 bis c) de la LECrim., al no concretarse el porqué y el hasta dónde del sacrificio de los derechos fundamentales del investigado; en la extensión de aquella a la totalidad de la información contenida en los dispositivos incautados, sin distinguir las diferentes categorías de información, limitar el acceso a determinadas carpetas o archivos o señalar los que merecen una especial protección, y en el incumplimiento del art. 588 sexies c) de la misma ley procesal por no fijarse las condiciones necesarias para asegurar los datos que puedan obtenerse ni las garantías de su preservación.

Los principios rectores, a los que hace referencia la parte recurrente, de las medidas de investigación reguladas en el capítulo IV del título VIII, de la LECrim. están recogidos, en su art. 588 bis a), que encabeza el mencionado capítulo, en los siguientes términos:

"1. Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

2. El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.

3. El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.

4. En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida:

a) cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o

b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.

5. Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho".

Por su parte, el también citado por la apelante art. 588 bis c), se centra en el contenido de la resolución judicial que ha de pronunciarse sobre la procedencia de las medidas, estableciendo lo siguiente:

"1. El juez de instrucción autorizará o denegará la medida solicitada mediante auto motivado, oído el Ministerio Fiscal. Esta resolución se dictará en el plazo máximo de veinticuatro horas desde que se presente la solicitud.

2. Siempre que resulte necesario para resolver sobre el cumplimiento de alguno de los requisitos expresados en los artículos anteriores, el juez podrá requerir, con interrupción del plazo a que se refiere el apartado anterior, una ampliación o aclaración de los términos de la solicitud.

3. La resolución judicial que autorice la medida concretará al menos los siguientes extremos:

a) El hecho punible objeto de investigación y su calificación jurídica, conexpresión de los indicios racionales en los que funde la medida.

b) La identidad de los investigados y de cualquier otro afectado por la medida,de ser conocido.

c) La extensión de la medida de injerencia, especificando su alcance así como la motivación relativa al cumplimiento de los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a.

d) La unidad investigadora de Policía Judicial que se hará cargo de laintervención.

e) La duración de la medida.

f) La forma y la periodicidad con la que el solicitante informará al juez sobrelos resultados de la medida.

g) La finalidad perseguida con la medida.

h) El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse, con expresa mención del deber de colaboración y de guardar secreto, cuando proceda, bajo apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia".

El examen de la fundamentación de la resolución recurrida revela los siguientes elementos relativos a la justificación de las medidas en aquella acordadas:

"En el presente caso, el hecho investigado es un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud cometidos en el seno de una organización delictiva del art. 369 bis del Código Penal, según consta en las actuaciones. Las presentes diligencias previas se inician tras interponer el Ministerio Fiscal querella por concurrir suficientes indicios de la comisión de los delitos descritos anteriormente, contra los investigados Javier, Hilario, Julio y Justo, siendo posteriormente detenido el investigado Leoncio.

Por comunicación de la Agencia Antidroga estadounidense DEA se informó a la Brigada Central de Estupefacientes (UDYCO CENTRAL) de la Comisaría General de Policía Judicial de Policía Nacional sobre un posible encuentro en alta mar entre embarcaciones no identificadas para un trasvase de cocaína, solicitando a los servicios policiales españoles su colaboración para poder investigar este hecho y abortar dicho trasvase.

Tras esta comunicación, la Sección IV de UDYCO Central y GRECO Galicia coordinaron, junto con las autoridades competentes en el ámbito marítimo de Galicia, concretamente con el Grupo Especial de Operaciones y los investigadores de Policía Judicial de GRECO Galicia y UDYCO Vigo, la disposición de medios navales para el control de la zona con el fin de intentar verificar la información que afirmaba que una organización criminal estaría intentando realizar un trasvase de drogas frente a las costas de Vigo.

El día 11 de septiembre fue localizado un barco tipo pesquero identificado posteriormente DIRECCION000, matrícula ....-KI-....-...., NIB NUM011, MMSI NUM012 y con bandera española, que navegaba con las luces apagadas, descubriéndose igualmente que llevaba el sistema AIS apagado, por lo que se llevó a cabo un acercamiento de seguridad para su completa identificación, procediendo finalmente a abordado la embarcación observando a simple vista en la embarcación una indeterminada cantidad de fardos de los comúnmente utilizados para el transporte de cocaína, procediéndose a la detención de la tripulación a borde del pesquero, Javier, Hilario, Julio y Justo.

Tras ello, y escoltado el buque hasta el Puerto de Vigo una vez en el mismo se procedió a practicar en el mismo la diligencia de entrada y registro, autorizada por este Juzgado, con el siguiente resultado: se incautan distintos dispositivos electrónicos, y 84 fardos numerados del 1 al 84 todos ellos con un peso aproximado de 27 a 28 kilos, a excepción del fardo 84 con un peso bruto aproximado de 9.20 kilogramos haciendo un total de 2287 kilogramos de cocaína.

En las gestiones policiales encaminadas a identificar a las personas relacionadas con los detenidos, se identifica al súbdito albanés identificado como Leoncio, el cual se trasladó a Madrid pudiendo ser debido a una huida precipitada tras la caída del resto de miembros de la organización siendo fue detenido el día 13 de septiembre en Madrid.

Con motivo del exhaustivo registro llevado a cabo en la embarcación " DIRECCION001", se intervinieron los efectos siguientes [sigue una relación de los teléfonos y tarjetas SIM cuyo contenido se acuerda analizar en la parte dispositiva] .

En oficio policial se solicita el volcado y extracción del contenido de los efectos electrónicos y el análisis de cuanta información contengan.

De conformidad a los arts. 588 sexies a) y ss. de la ley de Enjuiciamiento Criminal , teniendo en cuenta que la información contenida puede conducir a la determinación de la organización delictiva que organizó el transporte de la referida sustancia, obtener más datos e información sobre el grado de implicación de los detenidos en el transporte de la mercancía ilícita y así determinar, no sólo el nivel y/o rango de los mismos en la organización criminal propietaria de la mercancía y responsable del traslado de la partida de cocaína hasta nuestras costas, sino también averiguar a qué organización pertenecían, qué modus operandi iban a llevar a cabo para entregar la cocaína, y quienes eran los receptores, y permitiría incardinar estos hechos en el art. 369 bis del CP (organización delictiva), procede acceder a lo solicitado por la unidad policial actuante respecto del volcado del contenido de los efectos electrónicos, pues concurren los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida:

- Especialidad, pues se está investigando un delito concreto, un delito de terrorismo.

- Idoneidad, pues se ha definido el ámbito objetivo y subjetivo y su utilidad y se considera que es adecuado para los fines de la instrucción.

- Excepcionalidad, pues se ha acreditado una previa investigación policial y la dificultad de continuar la misma si no se adoptan las medidas solicitadas.

- Necesidad, pues no existe otro medio de investigación menos invasivo.

- Proporcionalidad, pues el delito investigado es grave, lo que se corrobora por las penas de prisión que lleva aparejado. El interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos y por ello procede en el presente caso la adopción de la medida interesada.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede concluir que la medida interesada resulta, como queda dicho, plenamente idónea a los fines de la investigación, relacionada con la investigación de unos delitos concretos, proporcional a la entidad y gravedad de los hechos objeto de investigación, y necesaria, al resultar imposible acudir a medidas que supongan una menor restricción o afectación a derechos fundamentales aquí afectados".

La fundamentación que acaba de transcribirse obliga a la Sala a discrepar de la parte apelante relativa a la falta de justificación suficiente de las medidas, al entender que el auto contiene una argumentación bastante para colmar las exigencias de los artículos precedentemente reseñados y respetuosa con los principios recogidos en el primero de ellos. No podemos olvidar que nos encontramos ante la investigación de un presunto delito contra la salud pública (como se desprende del contexto, la referencia en el auto apelado a un delito de terrorismo es errónea), supuestamente cometido por integrantes de una organización criminal, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, concretamente una elevada cantidad de cocaína (2287 kilogramos), incautada en una embarcación de cuya tripulación el ahora recurrente formaba parte. La infracción conlleva la imposición de graves penas de prisión, conforme a lo dispuesto en los arts. 368 a 370 del Código Penal.

El auto pone de relieve los indicios de dicha infracción, entre los que deben destacarse la incautación de la cocaína en la embarcación y la navegación con el sistema de identificación automática desconectado, y de la participación del recurrente y otros investigados, siendo de especial carga incriminatoria la integración por los investigados de la tripulación. A juicio de la Sala, el acervo indiciario señalado por el instructor es de indudable contundencia.

También se expresan en la resolución apelada -y la Sala las comparte- las razones por las que se entiende que la medida respeta los principios rectores del art. 588 bis a): investigación de un delito concreto (especialidad); definición del ámbito objetivo y subjetivo y su utilidad y adecuación para los fines de la instrucción (idoneidad), acreditación una previa investigación policial y dificultad de continuar esta misma si no se adoptan las medidas solicitadas (excepcionalidad); inexistencia de otro medio de investigación menos invasivo (necesidad) y gravedad del delito investigado, dadas las penas de prisión que lleva aparejado (proporcionalidad).

Como la experiencia en casos similares enseña, las tripulaciones de las embarcaciones en las que se incauta droga suelen negar que conocían el transporte de la sustancia y, por otro lado, es evidente que operaciones como la que aquí nos ocupa no pueden desarrollarse sin la participación de más personas que las que forman la tripulación, lo que supone, en un elevado porcentaje de supuestos la intervención de una organización criminal. Todo ello conlleva, de manera casi inevitable, para garantizar el éxito, la utilización de dispositivos electrónicos aptos para realizar comunicaciones los participantes. El examen del contenido de esos dispositivos y de sus posibles copias de respaldo en repositorios de internet se convierte así en un medio de investigación totalmente idóneo, prácticamente imprescindible, para determinar el alcance objetivo y subjetivo (participación de terceros no tripulantes y circunstancias relativas al conocimiento por los tripulantes de la actividad ilícita) de los ilícitos penales correspondientes, que, a la vez, resulta insustituible, al no ser razonable el alcance de dicho propósito por otros menos invasivos.

De lo hasta ahora dicho, se desprende claramente que, al contrario de lo que señala la parte recurrente, se concreta en el auto apelado el porqué de las medidas de investigación que autoriza y la justificación del sacrificio que suponen de determinados derechos fundamentales de las personas investigadas.

No puede aceptarse tampoco el argumento de que su extensión a la totalidad del contenido de los dispositivos vulnere los derechos constitucionales del recurrente. El hecho de que fuesen incautados en la embarcación que transportaba la droga, junto a la gravedad de los delitos investigados, convierten en plenamente idóneo, necesario y proporcional ese acceso completo al contenido, pues no hay otra manera de evitar que la información relevante para la investigación de los hechos delictivos de tanta gravedad pudiera escaparse al descartar de antemano archivos o conjuntos de archivos aparentemente ajenos a tales hechos. Lo anterior no impide que, una vez analizada toda la información, se preserve aquella que resulte de naturaleza privada y ajena a los hechos, poniéndola al margen de la causa, como así se razona en el fundamento jurídico tercero del auto apelado.

También hemos de desestimar el alegado incumplimiento del art. 588 sexies c) de la LECrim., por falta de fijación de las condiciones necesarias para asegurar los datos que se puedan obtener y de las garantías de su preservación, que tal precepto exige en su apartado 1.

A juicio de la Sala, resulta suficiente al respecto lo acordado en el auto apelado respecto del encargo de la práctica de las medidas a los funcionarios adscritos a la Unidad Central de Ciberdelincuencia de la Comisaría General de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía, y de la realización de aquellas en la sede del complejo policial de Canillas al objeto con todas las previsiones de seguridad, en un entorno controlado de laboratorio, mediante técnicas y procedimientos que preserven fielmente la información, así como de la obligada documentación de todo ello y la realización de un informe con su resultado. No puede considerarse lógica la interpretación del precepto alegado como un mandato al órgano jurisdiccional de establecer el modo concreto en que habrán de realizarse las medidas de investigación y cada una de sus operaciones para lograr los objetivos de integridad y preservación de los datos. Y es, por el contrario, razonable entender que, tal y como el auto apelado acuerda, el precepto permite que el aseguramiento de esos objetivos legales pueda encomendarse a personas expertas en las operaciones, sobre todo cuando, como en el presente caso, se añaden las garantías derivadas de la exigencia de que todas las operaciones se documenten y se emita el informe de su resultado, con las cuales pueden las partes instar, o el órgano jurisdiccional acordar de oficio, una ulterior fiscalización, que pueda producir los correspondientes efectos en el proceso penal, particularmente en el ámbito probatorio.

En virtud de todo ello, procede confirmar la resolución recurrida, sin entrar en la pretensión, deducida con carácter subsidiario por la parte recurrente, de que se señale fecha y hora para que la letrada de la defensa pueda estar presente durante el volcado de la información obrante en los terminales electrónicos intervenidos, ya que aquella ha sido planteada por primera vez en esta fase de apelación y su decisión por este tribunal privaría a las partes de la segunda instancia. Si lo estima oportuno, la parte ahora apelante habrá de formular la solicitud ante el Juzgado Central de Instrucción.

SEGUNDO. - No apreciándose temeridad o mala fe en su interposición, las costas del recurso han de ser declaradas de oficio.