Auto Penal 26/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Primera, Rec. 43/2024 de 18 de enero del 2024

PRIMERO: El extenso recurso de apelación fundamenta sus pretensiones en múltiples vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa, derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la libertad que, para dar una respuesta ordenada, se van a resumir del siguiente modo:

1. No se ha traducido el auto apelado a pesar de haberlo solicitado el mismo apelante. Ello provoca la nulidad de todo lo actuado con posterioridad.

2. La orden de entrega emitida por las autoridades danesas no reúne los requisitos necesarios:

2.1 No consta la orden nacional de detención, sino una resolución dictada por otro juez distinto en otro procedimiento (Juicio Penal núm. SS 9027479/2023) que acuerda no la detención del Sr. Aquilino sino, únicamente, la incautación de determinados efectos.

2.2 Concurre la causa de denegación prevista en el art.49 de la Ley 23/2014 de 20 de noviembre porque a la persona reclamada no se le ha notificado la existencia del procedimiento danés, ni ha sido llamado a declarar, ni se le ha notificado la orden de detención. El formulario, además, indica en su apartado d) 2 que el reclamado no estuvo presente durante el juicio penal, pero luego no contiene la información requerida en los apartados d) 3 y d) 4.

2.3 Al reclamado no se le leyeron los derechos del art.520 LECr y en el art.50.3 y 4 de la Ley 23/2014 cuando compareció en el Jdo. Central de Instrucción 5.

2.4 No consta si tiene abiertos procedimientos penales en España.

2.5 No ha sido oído en relación al principio de especialidad.

3. Se ha vulnerado el principio de proporcionalidad, pues no ha sido evaluado en el Estado de emisión, por lo que debe ser evaluado en el Estado de ejecución. No se ha tenido en cuenta que el reclamado reside en España desde hace años con su familia y tiene un domicilio conocido, no ha huido de Dinamarca, las autoridades danesas sabían donde residía y siempre ha estado localizado. Considera por ello que la orden de detención y entrega es desproporcionada, porque podría haberse logrado el mismo fin mediante una OEI para que el reclamado prestara declaración por videoconferencia.

4. La OEDE emitida por las autoridades danesas vulnera el principio de especialidad debido a la falta de precisión y el carácter genérico de los hechos que se imputan al reclamado.

5. Con carácter subsidiario se solicita la aplicación del art.55.2 de la Ley 23/2014 debido al arraigo que tiene el reclamado en España, donde reside con su familia de forma legal y donde desempeña un negocio.

SEGUNDO: Antes de dar respuesta a los motivos alegados en el recurso, conviene precisar que la orden europea de detención y entrega, según el art.34 de la Ley 23/2014, es una resolución judicial dictada en un Estado miembro de la Unión Europea con vistas a la detención y la entrega por otro Estado miembro de una persona a la que se reclama para el ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativas de libertad o medida de internamiento en centro de menores. Se trata de un instrumento de reconocimiento mutuo basado en la confianza mutua entre los Estados miembros y consagrado en el Consejo Europeo de Tampere como la "piedra angular" de la cooperación judicial civil y penal en la Unión Europea. Como consecuencia de la actuación del principio de reconocimiento mutuo la decisión de la autoridad competente de reconocer y ejecutar la orden europea acordada por la autoridad judicial extranjera es casi automática sin necesidad de verificar su conformidad con su ordenamiento jurídico interno, y se limitan los supuestos de denegación de la ejecución de la decisión trasmitida a causas tasadas y estrictamente previstas en esta Ley. Estas causas tasadas se contienen en el art.32, en el art.33, relativo a las resoluciones dictadas en ausencia del imputado, y en los arts.48 y 49 de la Ley 23/2014.

Sigue explicando la exposición de motivos de la Ley 23/2014 las novedades que implican el nuevo modelo de cooperación judicial del siguiente modo: (este nuevo modelo) conlleva un cambio radical en las relaciones entre los Estados miembros de la Unión Europea, al sustituir las antiguas comunicaciones entre las autoridades centrales o gubernativas por la comunicación directa entre las autoridades judiciales, suprimir el principio de doble incriminación en relación con un listado predeterminado de delitos y regular como excepcional el rechazo al reconocimiento y ejecución de una resolución, a partir de un listado tasado de motivos de denegación. Además, se ha logrado simplificar y agilizar los procedimientos de transmisión de las resoluciones judiciales, mediante el empleo de un formulario o certificado que deben completar las autoridades judiciales competentes para la transmisión de una resolución a otro Estado miembro.

Este es el sistema de cooperación judicial existente entre países de la UE, que en materia de orden europea de detención se inspira en la Decisión Marco 2002/584/JAI, primero traspuesta en nuestro país por la Ley 3/2003, derogada finalmente por la vigente Ley 23/2014.

Hay que tener muy en cuenta que el art.29 de la Ley 23/2014 dispone: Únicamente podrá denegarse, de manera motivada, el reconocimiento o la ejecución de un instrumento de reconocimiento mutuo que haya sido transmitido correctamente por la autoridad competente de otro Estado miembro de la Unión Europea cuando concurra alguno de los motivos tasados previstos en esta Ley. Ya hemos señalado que es la propia norma en sus arts.32, 33, 48 y 49 la que establece los motivos para denegar la ejecución de una OEDE.

TERCERO: La primera cuestión alegada en el recurso relativa a la ausencia de traducción del auto apelado en realidad queda fuera del ámbito de dicha resolución, porque en dicho auto no se efectúa pronunciamiento alguno sobre la procedencia o no de la traducción. En el mismo recurso se indica que la petición de traducción ha sido respondida en una providencia de 8 de enero de 2024, la cual, al parecer, también ha sido recurrida. Por lo tanto, ningún pronunciamiento debe efectuar la sala en este momento, porque el examen en esta segunda instancia queda circunscrito al contenido del auto apelado, en todo caso lo que hay que recordar es que la ausencia de traducción del auto no es causa de denegación de la entrega porque no está contemplada como tal en ninguno de los preceptos anteriormente citados y, por otra parte, la ausencia de traducción en ningún caso daría lugar a la nulidad de actuaciones al ser subsanable sin necesidad de retrotraer las actuaciones, simplemente acordando que se realice dicha traducción.

CUARTO: La orden europea de detención y entrega no precisa ser acompañada de la orden nacional de detención. El art.36 de la Ley 23/2014, que es la trasposición del art.8 de la DM 2002/584/JAI dispone que dicha orden deberá contener la indicación de la existencia de una sentencia firme, de una orden de detención o de cualquier otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma fuerza prevista en este Título. Basta con "la indicación" de ese dato, no es preciso un testimonio de dicha orden y este dato consta desde la incoación del procedimiento con el formulario de SIRENE (acont.1) en el que figura que la orden de detención ha sido emitida por el Juzgado de Copenhague, Juez Jacob Scherfig, en fecha 17 de noviembre de 2023 con nº de referencia 9327507/2023. Y esta misma indicación es la que consta en el formulario de OEDE (acont.22) en su apartado b).

Siguiendo el orden del recurso, hay que dejar claro que no es aplicable en este caso el art.49.1 de la Ley 23/2014 que establece la siguiente causa facultativa de denegación de la ejecución: Además de los casos previstos en el artículo 33, la autoridad judicial española podrá denegar también la ejecución de la orden europea de detención y entrega cuando el imputado no haya comparecido en el juicio del que derive la resolución, a menos que en la orden europea de detención y entrega conste, de acuerdo con los demás requisitos previstos en la legislación procesal del Estado de emisión, que no se notificó personalmente al imputado la resolución pero se le notificará sin demora tras la entrega, momento en el que será informado de su derecho a un nuevo juicio o a interponer un recurso, con indicación de los plazos previstos para ello, con la posibilidad de que de ese nuevo proceso en el que tendría derecho a

comparecer, derivase una resolución contraria a la inicial.

Los términos del precepto son muy claros y del mismo se desprende de forma evidente que contempla el supuesto de un reclamado que ha sido juzgado en ausencia y se solicita su entrega para el cumplimiento de la pena que le ha sido impuesta. No es el caso del apelante, pues no es reclamado para cumplir una pena porque no ha sido juzgado todavía, precisamente la finalidad de esta OEDE es el ejercicio de acciones penales que pueden llevar a la celebración de un juicio que todavía no ha sido celebrado. Por esa razón en el apartado d) 2 del formulario de OEDE se indica que la persona en cuestión no estuvo presente durante el juicio penal, porque este no se ha celebrado y por tal razón no se contiene ninguna indicación en los apartados d) 3 y d) 4 del formulario, ya que no son aplicables.

No se puede mantener que al reclamado no se le leyeron sus derechos antes de la celebración de la comparecencia ante el Jdo. Central de Instrucción 5. Como ya dijimos en nuestro reciente auto de 11-1-2024 que resolvía el recurso de apelación contra el auto de prisión, la comparecencia celebrada ante el Jdo. Central de Instrucción 5 se realizó a través de llamada telefónica con manos libres con el Jdo. De Instrucción 5 de Marbella, en el que se encontraba el hoy apelante y el Letrado D. Rafael Pérez Muñoz que le asistía en ese momento. En el acta de la comparecencia (acont.8) constan los comparecientes a ese acto, entre los que se encuentra la intérprete de inglés, que asiste desde el Jdo. Central de Instrucción 5. En dicha acta se puede leer que se informa al reclamado de sus derechos constitucionales y de los contenidos en el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, especialmente, de los siguientes del art. 520 del mismo texto legal, así como de los hechos que motivan la reclamación.

Efectivamente, se puede comprobar que el Jdo. Central de Instrucción 5 remitió previamente un exhorto al Jdo. De Instrucción 5 de Marbella (acont.7) en el que solicitan la preparación de la videoconferencia con la persona reclamada a fin de practicar su comparecencia y también "que se haga entrega a Aquilino de la hoja informativa de derechos que se acompaña al presente, que los mismos le sean leídos y, asimismo, hágasele entrega de copia del formulario de OEDE que se adjunta donde se describen los hechos por los que se le reclama, solicitándose que el reclamado facilite dirección y teléfono de contacto donde estar localizado en España." Consta en el acont.23 el contenido de los documentos remitidos con el exhorto, entre ellos una copia del formulario de SIRENE, para que el reclamado tenga conocimiento del motivo de la solicitud de entrega, y una información completa de los derechos regulador en el art.520 LECr y del art.50.3 de la Ley 23/2014 en español y en danés.

Ello nos indica que el reclamado fue informado de sus derechos como detenido y como reclamado en una OEDE, en contra de lo que se afirma en el recurso. Además, el reclamado fue asistido por un Letrado durante esta comparecencia, el cual no formuló objeción alguna por la ausencia de información de derechos a su defendido, ni formuló la petición de que se le informara del contenido del art.520 LECr y del art.50.3 de la Ley 23/2014 y así se puede comprobar en el acta de la comparecencia (acont.8) y también en la grabación audiovisual. La ausencia de manifestaciones del Letrado sobre este punto refuerza la convicción de que el reclamado fue informado previamente de sus derechos, pues no hay que olvidar que el art.520.6 a) LECr dispone: La asistencia del abogado consistirá en:

a) Solicitar, en su caso, que se informe al detenido o preso de los derechos establecidos en el apartado 2 y que se proceda, si fuera necesario, al reconocimiento médico señalado en su letra i).

Respecto a la existencia de causas pendientes en España, es cierto que no constan los datos contenidos en SIRAJ, tan solo la información que proporciona SIRENE en un correo de 27-12-2023 (acont.29). Sin embargo, hay que decir que la existencia de causas pendientes en España no es tampoco causa de denegación de la entrega, sino tan solo causa de suspensión de la misma, de acuerdo con lo dispuesto en el art.56 de la Ley 23/2014: Cuando la persona reclamada tenga algún proceso penal pendiente ante la jurisdicción española por un hecho distinto del que motive la orden europea de detención y entrega, la autoridad judicial española, aunque haya resuelto dar cumplimiento a la orden, podrá suspender la entrega hasta la celebración de juicio o hasta el cumplimiento de la pena impuesta.

En este caso la autoridad judicial española acordará, si así lo solicitara la autoridad judicial de emisión, la entrega temporal de la persona reclamada en las condiciones que formalice por escrito con dicha autoridad judicial y que tendrán carácter vinculante para todas las autoridades del Estado miembro emisor.

Por último, hay que aclarar que el reclamado no tiene que "prestar declaración" sobre el principio de especialidad, sino que debe ser informado sobre su contenido a fin de que pueda acogerse al mismo, como así lo hizo el apelante en la comparecencia ante el Jdo. Central de Instrucción 5 celebrada el día 2312-2023 (acont.8).

QUINTO: Alega el apelante que la emisión de esta OEDE vulnera el principio de proporcionalidad y señala que la autoridad de emisión no ha efectuado una valoración sobre la necesidad de emitir la orden, por lo que tal valoración le corresponde a la autoridad de ejecución. En esta línea mantiene que el reclamado no se encontraba huido de la justicia danesa, sino que es residente legal en España, donde vive con su familia, está empadronado, tiene domicilio conocido y tiene un negocio. Añade que las autoridades danesas conocían su localización desde el principio, como consta en el formulario de SIRENE y por todo ello la emisión de la OEDE no era necesaria, habría bastado con emitir una OEI a fin de oír en declaración al reclamado, que podría haberse realizado a través de videoconferencia.

El art.52.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE dispone: Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Sólo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás.

La STJUE de 23 de marzo de 2023, que resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior Regional de lo Civil y Penal de Bamberg, Alemania, en su apartado 59 explica el contenido del principio de proporcionalidad del siguiente modo: "... en lo tocante al principio de proporcionalidad, este exige que las limitaciones que mediante actos del Derecho de la Unión puedan introducirse en los derechos y libertades consagrados en la Carta no excedan los límites de lo que sea adecuado y necesario para satisfacer los objetivos legítimamente perseguidos o la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás, entendiéndose que, cuando se ofrezca una elección entre varias medidas adecuadas, deberá recurrirse a la menos onerosa. Además, no puede perseguirse un objetivo de interés general sin tener en cuenta que tal objetivo debe conciliarse con los derechos fundamentales a los que afecta la medida, efectuando una ponderación equilibrada entre, por un lado, el objetivo de interés general, y, por otro, los derechos en cuestión, para garantizar que los inconvenientes causados por esa medida no sean desmesurados en relación con los objetivos perseguidos."

Pero también ha advertido el TJUE, así en STJUE de 21 de diciembre de 2023, apartados 61, 63 y 64:

61 Por consiguiente, corresponde a la autoridad judicial emisora controlar el cumplimiento de los requisitos necesarios para la emisión de una orden de detención europea, sin que esta apreciación pueda, de conformidad con el principio de reconocimiento mutuo, ser controlada posteriormente por la autoridad judicial de ejecución [véanse, en este sentido, las sentencias de 23 de enero de 2018, Piotrowski, C-367/16 , EU:C:2018:27 , apartado 52, y de 31 de enero de 2023, Puig Gordi y otros, C-158/21 , EU:C:2023:57 , apartados 87 y 88].

63 De la lectura conjunta de los artículos 6 y 9 de la mencionada Directiva se desprende que el sistema de cooperación judicial que esta establece se basa, al igual que el establecido por la Decisión Marco 2002/584 , en un reparto de competencias entre la autoridad judicial emisora y la autoridad judicial de ejecución, en cuyo marco corresponde a la autoridad judicial emisora controlar el cumplimiento de las condiciones de fondo necesarias para la emisión de una orden europea de investigación, sin que esta apreciación pueda ser controlada posteriormente por la autoridad judicial de ejecución, de conformidad con el principio de reconocimiento mutuo [véase, en este sentido, la sentencia de 16 de diciembre de 2021, Spetsializirana prokuratura (Datos relativos al tráfico y a la localización), C-724/19 , EU:C:2021:1020 , apartado 53].

64 De esas consideraciones se desprende que, en el marco de una cooperación judicial en materia penal entre los Estados miembros basada en los principios de confianza y de reconocimiento mutuos, la autoridad de ejecución no tiene por qué controlar el cumplimiento, por parte de la autoridad emisora, de las condiciones de emisión de la resolución judicial que debe ejecutar.

No le corresponde, por tanto, a la autoridad judicial española el control de los requisitos de emisión de la OEDE por parte de la autoridad emisora sobre la base en los principios de confianza y reconocimiento mutuo. Por otra parte, los argumentos del recurso no evidencian en absoluto ausencia de proporcionalidad en la emisión de esta OEDE, pues hay que tener en cuenta que el apelante es reclamado por existir indicios racionales de su participación en varios hechos que podrían constituir delito o delitos de tráfico de drogas que tienen asignada en el Estado de emisión una pena de hasta 16 años de prisión, muy similar a la pena que tiene asignada en España en los arts.368, 369 y 369 bis de nuestro CP. Se trata de delitos muy graves, el reclamado no se encuentra en Dinamarca, se halla fuera del control de sus autoridades judiciales y el hecho de que las autoridades de emisión le sitúen geográficamente en España es muy diferente a saber su dirección exacta y poder citarle en esa dirección.

Por el contrario, la OEDE aparece así como el medio idóneo para la persecución del presunto autor de un delito muy grave y evitar la impunidad del mismo.

SEXTO: No existe infracción del principio de especialidad, porque en los hechos relatados en el formulario de OEDE no existe la imprecisión y ambigüedad que se pretende en el recurso, por el contrario los hechos contienen detalles exactos en cuanto a las fechas y los lugares en que fueron realizados, se indica la identidad de los copartícipes conocidos, se indica la cantidad de la sustancia estupefaciente con la que se traficó en cada ocasión.

No existe así posibilidad de confusión en cuanto a esos hechos, ni existe tampoco la posibilidad de que la entrega del reclamado pueda convertirse en una especie de cheque en blanco que permita la persecución penal por cualquier otro hecho, tan solo por aquellos que tuvieron lugar en los lugares y fechas reseñadas y en las circunstancias mencionadas en los mismos y con ocasión del presunto tráfico de drogas que se relata en cada uno de los cuatro hechos descritos.

SÉPTIMO: El art.55.2 de la Ley 23 /2014, coincidente con el art.5.3 de la DM 2002/584/JAI, dispone : Asimismo, cuando la persona que fuere objeto de la orden europea de detención y entrega a efectos de entablar una acción penal fuera de nacionalidad española o residente en España, su entrega se podrá supeditar, después de ser oída al respecto, a la condición de que sea devuelta a España para cumplir la pena o medida de seguridad privativas de libertad que pudiere pronunciar en su contra el Estado de emisión. El cumplimiento de esta condición se articulará a través de lo dispuesto para la resolución de cumplimiento de penas o medidas privativas de libertad.

Se solicita así que el reclamado sea devuelto a España para cumplir la pena que se le pudiera imponer en el Estado de emisión. Esta condición está supeditada a que el apelante sea residente en España de forma equivalente a la de un nacional español.

El TJUE ha realizado una interpretación del concepto de residente en su sentencia de 5 de septiembre de 2012, caso Lopes Da Silva, en la que se concluye que el art.4.6 de la DM 2002/584 (equivalente al art.48.2 b) de la Ley 23/2014 previsto para los supuestos de OEDE con finalidad de cumplimiento de pena) debe interpretarse en el sentido de que, si bien un Estado miembro puede, en el marco de la transposición de dicho artículo 4, número 6, optar por limitar las situaciones en las que la autoridad judicial de ejecución nacional puede denegar la entrega de una persona comprendida en el ámbito de aplicación de esa disposición, no puede excluir de manera absoluta y automática de ese ámbito de aplicación a los nacionales de otros Estados miembros que habiten o residan en su territorio sin tener en cuenta los vínculos que éstos tengan con el mismo. La referida sentencia explica en su apartado 36 que los términos "residente" y "habite" deben ser objeto de una definición uniforme en todos los Estados miembros por cuanto se refieren a conceptos autónomos del Derecho de la Unión y más adelante (apartado 38) aclara que "...el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el término "habite" no puede interpretarse de una manera extensiva que implique que la autoridad judicial de ejecución pueda denegar la ejecución de una orden de detención europea por la mera razón de que la persona reclamada se encuentre temporalmente en el territorio del Estado miembro de ejecución..." La sentencia comentada aporta criterios para apreciar la vinculación real y efectiva de un residente legal en un Estado del que no es nacional y así se refiere a una residencia continuada durante cinco años, pero no es el criterio único porque en su apartado 51 precisa : "...cuando la persona tenga un grado de integración en la sociedad de dicho Estado miembro comparable al de un nacional, la autoridad judicial de ejecución debe poder apreciar si existe un interés legítimo que justifique que la pena impuesta en el Estado miembro emisor sea ejecutada en el territorio del Estado miembro de ejecución."

El apelante ha aportado documentos para acreditar su residencia estable en España, como su NIE del año 2020, el alta en Seguridad Social del mismo año, alta en el IAE, pues tiene una empresa con dos establecimientos abiertos en Marbella, seguro médico con la compañía Adeslas, tarjeta de residente comunitario y empadronamiento con su mujer e hijos en Marbella. Y así se puede comprobar que su declaración en el censo de Empresarios es de 30-42021, que su empadronamiento en el municipio de Benahavís tiene lugar el día 22-2-2022 y el 11-34-2023 se empadronaron con él cuatro personas más de su familia; su tarjeta de residente comunitario tiene fecha de 23-2-2022, contrató una póliza de seguro con ADESLAS el 18-9-2020 y su vida laboral como autónomo se remonta al 1-10-2020.

Todo ello nos indica que la residencia del apelante en España es bastante reciente y tiene lugar en fechas posteriores a las de los hechos por los que es reclamado, que tienen lugar entre el 7 de agosto de 2020 y 29 de enero de 2021. No es posible considerar al apelante como un residente en España con un arraigo equivalente al de un ciudadano español, por muy legal que sea su residencia como ciudadano comunitario.

OCTAVO: De acuerdo con el art.240 LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.