Auto Penal 510/2023 Audie...e del 2023

Última revisión
19/12/2023

Auto Penal 510/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 50/2023 de 18 de octubre del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 18 de Octubre de 2023

Tribunal: Audiencia Nacional

Ponente: JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN

Nº de sentencia: 510/2023

Núm. Cendoj: 28079220022023200480

Núm. Ecli: ES:AN:2023:10286A

Núm. Roj: AAN 10286:2023

Resumen:
Extradición a Reino Unido para enjuiciamiento.

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 2 MADRID

ROLLO DE EXTRADICIÓN 50/2023

NIG 28079 27 2 2023 0001391

_

ANTES EXTRAD. 34/2023 DEL JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN 6

AUTO Nº 00510/2023

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS DE LA SALA:

PRESIDENTA : Dñ. Ana Revuelta Iglesias.

MAGISTRADO: D. Javier Mariano Ballesteros Martín (Ponente)

MAGISTRADO: D. Joaquín Delgado Martín.

En la ciudad de Madrid, a 18 de octubre del año dos mil veintitrés.

VISTO por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el rollo número 50/2023, correspondiente al procedimiento de extradición número 34/2023 seguido el Juzgado Central de Instrucción número 6, a solicitud de las autoridades judiciales del Reino Unido, contra Humberto, con nacionalidad irlandesa, , nacido el NUM000 de 1999 en la República de Irlanda, en situación de prisión por este expediente desde el 31-05-23, representado por la Procuradora Doña Silvia Ayuso, y defendido por el Letrado Don Gonzalo Boye, y siendo parte el Ministerio Fiscal; y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Mariano Ballesteros Martín, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1.- Con motivo de la detención del reclamado en extradición, Humberto, el día 31 de mayo del año 2023 en Málaga, por causa de Orden de extradición emitida por el Reino Unido de fecha 24 de noviembre de 2022, fue incoado expediente al efecto por Auto del mismo día 30 de mayo de 2023 en el Juzgado Central de Instrucción número 6, acordando celebrar el día 31 de mayo de 2023 en dicho Juzgado la comparecencia prevista en el artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para resolver sobre la situación personal en que debía quedar el detenido.

2.- En dicho día 31 de mayo de 2023 tuvo lugar dicha comparecencia, en el curso de la cual el Ministerio Fiscal solicitó que se acordase la prisión provisional del reclamado, oponiéndose la defensa del reclamado a lo interesado por el Ministerio Fiscal, solicitando medidas cautelares, como retirada de pasaporte, prohibición de salida del territorio nacional; acordándose a continuación por Auto del Juzgado Central de Instrucción también de la misma fecha, 31 de mayo de 2023, la prisión provisional incondicional extradicional del reclamado.

3.- En la Orden de extradición emitida por el Reino Unido se indica:

-La Autoridad judicial emisora de la Orden;

-. Delitos por los que se emite la Orden;

-. Descripción de las circunstancias en que se cometió el delito;

-. Indicación de la legislación del Reino Unido aplicable;

-. Datos identificativos del reclamado.

.- Los hechos por los que se efectúa la reclamación consistentes en:

" Encro Chat es un servicio de mensajería codificado, usado principalmente por delincuentes.

Durante la primavera de 2020, las autoridades francesas recopilaron mensajes de las terminales de Encro Chat, los cuales estaban siendo usados por delincuentes. La operación Venetic comenzó a partir de una solicitud de una Euroorden de Investigación para Francia.

Las autoridades francesas suministraron a las autoridades británicas con el contenido del Encro Chat de unos presuntos sospechosos en el Reino Unido. Los usuarios del Encro Chat poseen identidades virtuales conocidas como " DIRECCION000"

("Asas"). Las fuerzas de seguridad han sido capaces de atribuir varios de estos " DIRECCION000" a identidades en palabras reales.

La persona solicitada, Humberto, es el usuario de los " DIRECCION000" " Pulpo" (hasta el 23 de abril de 2020 cuando le pasó este a Torcuato) y " DIRECCION001". Todos los registros de chat disponibles, vinculados a este " DIRECCION000" habían sido obtenidos desde Francia. Los supuestos delitos, se dice, tuvieron lugar mientras Humberto se encontraba afincado en el reino Unido.

Humberto usando los " DIRECCION000" " Pulpo" y " DIRECCION001" participó en la actividad delictiva organizada de adquisición de armas de fuego y munición y desempeñó un papel destacado en el aprovisionamiento de armas de fuego y munición.

Donde los chats identifican armas específicas y munición, estas están prohibidas por virtud del apartado 5 de la Legislación sobre Armas de Fuego de la Ley Británica. Donde los mensajes aluden armas de fuego o munición sin marcas en particular identificadas, esto ha sido cambiado por virtud del apartado 1 de la Legislación sobre Armas de Fuego.

Se alega que entre el 9 de enero de 2020 y el 3 de junio de 2021, Humberto y otros de los nombrados, conspiraron conjuntamente y también con otros desconocidos, poseer armas de fuego y munición, así como, adicionalmente, pervertir el curso de la justicia, al asistir a Octavio a reducir su pena.

Octavio, se declaró culpable por su participación en la conspiración de la importación de drogas controladas, clasificadas de tipo A y B. Se alega que Humberto y otros se encargaron de ocultar armas de fuego y munición para que Octavio pudiera fingir que ayudaba a la policía revelando su paradero y, así, ver reducida su condena. Humberto y otros, desempeñaron un papel decisivo en la ejecución de instrucciones para Octavio y en la concertación con terceros de la adquisición de armas de fuego y munición en el Reino Unido y en el extranjero. Con ello se pretendía reducir la condena de Humberto y se intentaba desviar el curso de la justicia. En mayo de 2020 Humberto (usando el " DIRECCION000" " DIRECCION001") y Torcuato (" Pulpo") concertaron la obtención de armas de fuego a petición de otro Encrochat" DIRECCION000" (" DIRECCION002") supuestamente actuando como mensajero para Octavio. Ellos se pusieron en contacto con "Short Texture" ( Luis Miguel) para obtener 14 armas de fuego por medio de un tercero desconocido. Por medio de los mensajes se ha establecido que se buscaban armas de fuego.

EL 27 de mayo de 2020 el suministro de armas de fuego ilícitas, de los Países Bajos, también fue comentado, particularmente nombrando, por un tercero, las marcas 'HeklerP40' y 'Glock' El 31 de mayo de 2020 Torcuato le preguntó a Humberto (" DIRECCION001") sobre cuanto tiempo deberían guardarse las armas de fuego a lo que este respondió "Hasta la sentencia"

El 20 de mayo de 2021, agentes de la Agencia Nacional Contra la Delincuencia (NCA) encontraron un alijo de armas de fuego en Newry, County Down, Irlanda del Norte. Se incautaron once armas de fuego, incluyendo pistolas Keckler y Koche P30 de calibre 9x19 mm y munición de calibre 7.65x17 mm.Utilizando los " DIRECCION000" " Pulpo" y " DIRECCION001" cometió los actos indicados en la sección II siguiente.".

-La naturaleza y tipificación legal de lo(s) delito(s) y disposición legal o código aplicable:

1. Conspiración de la posesión de un arma de fuego sin permiso, aplicable bajo el apartado 1 de la Legislación sobre Armas de Fuego de 1968 - contrario a lo estipulado por el apartado 1(1) de la Ley Penal de 1977.

2. Conspiración de la posesión de un arma de fuego sin permiso, aplicable bajo el apartado 1 de la Legislación sobre Armas de Fuego de 1968 - contrario a lo estipulado por el apartado 1(1) de la Ley Penal de 1977.

3. Conspiración de posesión de un arma prohibida (automática) lo cual se encuentra prohibido por virtud del apartado 5 de la Legislación sobre Armas de Fuego de 1968 -contrario a lo estipulado por el apartado 1(1) de la Ley Penal de 1977.

4. Conspiración de posesión de munición prohibida lo cual se encuentra prohibido por virtud del apartado 5 de la Legislación sobre Armas de Fuego de 1968 - contrario a lo estipulado por el apartado 1(1) de la Ley Penal de 1977.

5. Conspiración para desviar el curso de la justicia - contrario a lo estipulado por el apartado 1(1) de la Ley Penal de 1977.

6. Conspiración de la posesión de un arma de fuego sin permiso, aplicable bajo el apartado 1de la Legislación sobre Armas de Fuego de 1968 - contrario a lo estipulado por el apartado1A de la Ley Penal de 1977.

7. Conspiración de posesión de munición para un arma de fuego sin permiso, aplicable bajo el apartado 1 de la Legislación sobre Armas de Fuego de 1968 - contrario a lo estipulado por el apartado 1A de la Ley Penal de 1977.

8. Conspiración de posesión de un arma prohibida (automática) lo cual se encuentra prohibido por virtud del apartado 5 de la Legislación sobre Armas de Fuego de 1968 -contrario a lo estipulado por el apartado 1A de la Ley Penal de 1977.

9. Conspiración de posesión de munición prohibida lo cual se encuentra prohibido por virtud del apartado 5 de la Legislación sobre Armas de 1968 - contrario a lo estipulado por el apartado 1A de la Ley Penal de 1977.

4.- Por Auto de 5 de junio de 2023, el Juzgado Central, concluida la fase instructora, elevó el procedimiento a esta Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para su resolución y conclusión.

5.- Recibido el expediente en esta Sección, se registró y se formó el rollo de Sala correspondiente; y por diligencia de ordenación de fecha 18-07-2023 se acordó dar vista del expediente por plazo de tres días al Ministerio Fiscal; y tras ello, también por plazo de tres días, y con copia del escrito presentado por el Ministerio Público, a la defensa del reclamado.

6-.En virtud de Providencia de 28 de julio de 2023, previa solicitud de la defensa del reclamado, se acuerda la suspensión del plazo para instruirse, empezando el cómputo desde el 31 de julio de 2023. Mediante diligencia de ordenación de 4 de septiembre de 2023, se acuerda la celebración de la vista para el día 11 de septiembre de 2023. Mediante Providencia de 6 de septiembre de 2023 se desestima la solicitud de suspensión de la vista interesada por la defensa del reclamado al tratarse de una causa con preso, estando la extradición sometida a plazo y no tener disponibilidad de salas para días distintos. Por providencia de 11 de septiembre se requiere al abogado para que en el plazo de tres audiencias manifieste las razones de la incomparecencia, y se señala nuevamente la vista para el día 19 de septiembre, celebrándose dicho día. Asimismo, se concede prórroga por otros 30 días una ve vez comunicada la demanda de extradición a Irlanda. Por proveído de 20 de septiembre se acuerda suspender el plazo para el dictado de la resolución correspondiente, a la espera de si hay o no respuesta de las autoridades de Irlanda al respecto. Mediante providencia de 2 de octubre se dispone que, dada la comunicación formulada por la magistrada del enlace de Eurojust, se acuerda dar un plazo máximo de 10 días a las Autoridades de Irlanda a losefectos de que se pronuncien sobre si entienden adecuado emitir su propia OEDE. .

7- El día 11 de octubre de 2023 se recibe, vía Eurojust , que se ha comunicado por Irlanda que no van a emitir OEDE alguna, extendiéndose la correspondiente diligencia que es notificada a las partes.

Fundamentos

PRIMERO.- La extradición entre el Reino de España y el Reino Unido está regulada por la siguiente normativa:

- Título VII del Acuerdo de comercio y cooperación entre la Unión Europea y la Comunidad Europea de la Energía Atómica y el Reino de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, suscrito en Bruselas el 24 de diciembre de 2020 (DOUE 31 de diciembre de 2020).

-Y subsidiariamente, por la Ley 4/1985, de Extradición Pasiva, de 21 de marzo de 1985.

SEGUNDO.- No se cuestiona la identidad de la persona reclamada, Humberto, nacido el NUM000 de 1999 en la República de Irlanda.

TERCERO. - Partiéndose de la base consistente en que la evaluación que corresponde realizar a este Tribunal, no es la de llevar a cabo una calificación jurídica definitiva, propia de un Tribunal sentenciador, sino la de analizar si los hechos descritos por el Estado reclamante tienen encaje típico en nuestra normativa penal, consideramos que concurren en el presente caso los principios de doble incriminación y mínimo punitivo con relación a los hechos descritos en la Orden de Detención emitida por las Autoridades del Reino Unido que se califican, de acuerdo con la legislación del Reino Unido, como los siguientes delitos :

1. Conspiración de la posesión de un arma de fuego sin permiso, aplicable bajo el apartado 1 de la Legislación sobre Armas de Fuego de 1968 - contrario a lo estipulado por el apartado 1(1) de la Ley Penal de 1977.

2. Conspiración de la posesión de un arma de fuego sin permiso, aplicable bajo el apartado 1 de la Legislación sobre Armas de Fuego de 1968 - contrario a lo estipulado por el apartado 1(1) de la Ley Penal de 1977.

3. Conspiración de posesión de un arma prohibida (automática) lo cual se encuentra prohibido por virtud del apartado 5 de la Legislación sobre Armas de Fuego de 1968 -contrario a lo estipulado por el apartado 1(1) de la Ley Penal de 1977.

4. Conspiración de posesión de munición prohibida lo cual se encuentra prohibido por virtud del apartado 5 de la Legislación sobre Armas de Fuego de 1968 - contrario a lo estipulado por el apartado 1(1) de la Ley Penal de 1977.

5. Conspiración de la posesión de un arma de fuego sin permiso, aplicable bajo el apartado 1de la Legislación sobre Armas de Fuego de 1968 - contrario a lo estipulado por el apartado1A de la Ley Penal de 1977.

6. Conspiración de posesión de munición para un arma de fuego sin permiso, aplicable bajo el apartado 1 de la Legislación sobre Armas de Fuego de 1968 - contrario a lo estipulado por el apartado 1A de la Ley Penal de 1977.

7. Conspiración de posesión de un arma prohibida (automática) lo cual se encuentra prohibido por virtud del apartado 5 de la Legislación sobre Armas de Fuego de 1968 - contrario a lo estipulado por el apartado 1A de la Ley Penal de 1977.

8- Conspiración de posesión de munición prohibida lo cual se encuentra prohibido por virtud del apartado 5 de la Legislación sobre Armas dde 1968 - contrario a lo estipulado por el apartado 1A de la Ley Penal de 1977.

El Ministerio Fiscal informa que los referidos delitos tienen sus equivalentes en el ordenamiento español en: 2 delitos de tenencia de armas prohibidas previsto en el artículo 563 del Código Penal y castigado con pena de 1 a 3 años de prisión,3 delitos de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564 del Código Penal y3 delitos de depósito de municiones no autorizado, previsto en el artículo 566 del Código Penal.

En definitiva, los referidos hechos descritos en la Orden de Detención son susceptibles de integrar alguno de los delitos de tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos regulados en el Capítulo V del Título XXII, artículos 563 y siguientes de nuestro Código Penal, esto es, los hechos relacionados podrían integrar en nuestro Código Punitivo, delitos de tenencia de armas prohibidas y/o de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios para ello.

La Sentencia Audiencia Provincial de Madrid 59/2023 de 13 de febrero de. 2023, dictada por la Sección 3ª, en recurso 705/2022 se refiere al delito de tenencia de armas prohibidas, previsto en el artículo 563 y 570 del Código Penal, señalando que : "La tenencia ilícita de armas, como refieren las SSTS 981/2022, de 21 de diciembre y nº 355/2018, de 16 de julio, es un delito permanente, que se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; de naturaleza formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno ni producción de daño; que exige como elemento objetivo de la acción el acto positivo de tener o portar el arma y como elemento subjetivo el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma; y que se consuma por la simple detentación, independientemente de que se haga o no uso del arma." Y asimismo, se refiere al delito de depósito de armas, previsto en los artículos 566.1.2°, 567.3 y 4, y 570, del Código Penal, recogiendo que "Este delito, que participa de los mismos caracteres y naturaleza que el de tenencia - delito permanente, de naturaleza formal, que no requiere para su consumación resultado alguno o producción de daño- exige como elemento objetivo una acción de ilícita detentación de cinco o más armas de fuego reglamentadas, aun cuando se hallen en piezas desmontadas."

Sin embargo, no se considera que exista doble incriminación con respecto de los hechos que aparecen en la Orden como dirigidos a pervertir el curso de la justicia y, que según la legislación del Reino Unido, se califican como constitutivos de un delito de Conspiración para desviar el curso de la justicia contrario a lo estipulado por el apartado 11 de la ley penal del Reino Unido de 1977, castigado con pena de cadena perpetua. Dado que la relación de hechos recogida en la Orden de Extradición no puede subsumirse en nuestro ordenamiento punitivo en la categoría de la tipicidad de ninguna otra infracción penal diferente a la ya mencionada de tenencia de armas prohibidas y/o de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios para ello, incluidas las referidas por el Ministerio Fiscal, esto es, no pueden calificarse de un delito de denuncia falsa del artículo 456 del Código Punitivo español, ni de un delito de simulación de delito previsto en el artículo 457 del mismo Texto Legal. Los hechos relacionados en la Orden dan como supuestamente cierto la tenencia de armas o municiones, lo que no es compatible con una denuncia falsa o simulación al respecto. Pero es que además, en nuestro ordenamiento punitivo los delitos de denuncia falsa y de simulación exigen, como elemento objetivo de la tipicidad, el requisito de que se haya llevado a cabo la imputación falsa o se haya realizado la simulación "ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación", y en este caso, en la descripción fáctica contenida en la Orden, no consta que se haya realizado denuncia falsa o manifestación de simulación alguna ante algún funcionario con competencia para la investigación de los hechos.

Los hechos descritos en la Orden emitida por el Reino Unido ponen de manifiesto la existencia real de la posesión de armas y municiones, lo que no se compadece con una simulación o un falseamiento de la realidad.

Por otro lado, el artículo 17.1 del Código Penal define la conspiración como el concierto entre dos o más personas para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo; y el artículo 17.3 del mismo Texto Legal prevé que "la conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán en los casos especialmente previstos en la ley", no estando contemplada la conspiración para la denuncia falsa, ni tampoco para la simulación de delito.

Como recoge la Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 578/2022 de 9 de junio de 2022, dictada en recurso 3455/2020 "La simulación o denuncia ha de hacerse ante "funcionario judicial o administrativo" con deber de perseguir la infracción".

CUARTO.- El hecho de que se haya superado el plazo previsto para el procedimiento de extradición no constituye ninguna causa obstativa para pronunciarse al respecto el Tribunal, ni para decidir en el sentido de acceder a la extradición solicitada, lo que ya se argumentó al pronunciarse esta Sección al denegarse la libertad interesada por la defensa del reclamado. El Auto 28/2022 de 28 de marzo de 2022 dictado por el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en recurso 18/22, refiriéndose al Acuerdo de Cooperación entre la Unión Europea y el Reino Unido, señala que "Por último, destacar que y poner de relieve que en el articulado del referido Acuerdo de Cooperación no se habla de los efectos que puede producir el exceso en cuanto a los plazos establecidos legalmente. Entendemos que no produce ningún efecto respecto a la situación personal del reclamado, sin perjuicio de que dicha situación se deba revisar y controlar judicialmente cuando trascurran los plazos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y tampoco podemos afirmar que el hecho de que se haya sobrepasado el plazo, implique o constituya una causa de denegación de la entrega, pues no está prevista, como decimos, ni en el Acuerdo de Cooperación mencionado, ni en la Ley de Reconocimiento Mutuo de 23 de noviembre de 2014, ni en la Ley de Extradición Pasiva. Como tampoco podemos "anudar" a este incumplimiento de los plazos, el dejar de decidir si procede o no la entrega y archivar directamente el expediente, pues esta consecuencia tampoco está legalmente prevista.".

QUINTO.- La defensa del reclamado alegó, como motivos de oposición a la entrega, los siguientes motivos:

-La existencia de un pronunciamiento por parte del Estado de la nacionalidad del reclamado constituye un requisito de procedibilidad, en realidad una cuestión de prioridad, que impide resolver sobre la entrega extradicional antes de que exista dicho pronunciamiento. A tales efectos, se refiere a la Sentencia del Tribunal de Justicia Gran Sala) de 6 de septiembre de 2016 dictada en el Asunto C- 182/15(conocida como doctrina Petruhhin), así como a lo resuelto por esta Ilma. Sala y Sección el pasado 22 de junio de 2023 en su auto dictado en el seno del procedimiento EXTRADICIÓN Nº 69/2022 donde esta Ilma. Sala planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

-La descripción de hechos contenida en la orden de detenciones, francamente, y como mínimo, confusa.

-Resulta imposible realizar una subsunción propia del proceso de evaluación de la doble incriminación. No se está afirmando que lo hayan hecho, sino que conspiraron para hacerlo. No existe la necesaria doble incriminación pretendida por el Ministerio Fiscal.

-Incumplimiento de requisitos formales: La integridad del apartado "d" del Formulario no se encuentra cumplimentado y ello tiene importantes consecuencias a la hora de valorar la viabilidad de la entrega reclamada.

- Incumplimiento del principio de proporcionalidad en materia de detención y entrega en los términos pactados entre el Reino Unido y la Unión Europea. En concreto, se hace referencia al artículo 597 del Acuerdo.

- Riesgo para la defensa de sus derechos fundamentales: En el presente caso, y partiendo de los hechos que se incluyen en la demanda extradicional, tenemos que todo el material probatorio sobre el que se construye la tesis de las autoridades reclamantes proviene del servidor de Encrochat.

A criterio del Tribunal, las alegaciones referidas no pueden ser estimadas.

En el auto de fecha 19 de junio de 2023 dictado por el Juzgado Central de Instrucción número 6 desestimatorio del recurso de reforma que se interpuso contra el Auto de 5 de junio de 2023 por el que se acordaba elevar el presente expediente extradicional a la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional, para la continuación del mismo en vía judicial, ya se dispone: procédase a informar a las autoridades irlandesas, a través de SIRENE e INTERPOL, de la posibilidad de librar una OEDE contra el ciudadano que es reclamado por un tercer estado vía extradición (en el presente supuesto Reino Unido) y, siempre que tales autoridades irlandesas tengan competencia al efecto conforme a su Derecho nacional aplicable, para procesar a esta persona por hechos cometidos fuera de su territorio nacional, adjuntado p ara su conocimiento la reclamación internacional de entrega cursada por las autoridades reclamantes británicas. Obra igualmente en el atestado policial Diligencia de comunicación a la Oficina Nacional de Sirene.

Pero es que, a más abundamiento, por esta Sección se libró Oficio de fecha 25 de septiembre de 2023 dirigido a las autoridades judiciales competentes de Irlanda, a través de la División de Cooperación Internacional -Sirene dando traslado a las autoridades de la República de Irlanda sobre la demanda de extradición solicitada por las autoridades de Reino Unido del reclamado por si entendieran adecuado emitir OEDE contra el mencionado reclamado. Lo cual fue además puesto en conocimiento de Eurojust, informando a esta Sección, tal y como se ha hecho constar en diligencia que ha sido notificada a las partes, que Irlanda no va a promover ninguna orden de detención.

Se ha procedido conforme proclama la doctrina establecida en la resolución del Tribunal de Justicia Europeo de fecha 6 de septiembre de 2016 caso C-182/15, (Petruhhin), dado que al ser el reclamado por las autoridades británicas ciudadano de la U.E. (Irlanda) se procedió a informar a las autoridades irlandesas de la posibilidad de librar una OEDE contra el ciudadano que es reclamado por un tercer estado vía extradición (ReinoUnido) y, siempre que Irlanda tenga competencia, conforme a su Derecho nacional, para procesar a esta persona por hechos cometidos fuera de su territorio nacional.

Como se indica en el Auto dictado por esta Sección en fecha 11 de julio de 2023 resolutorio del recurso de apelación contra la decisión del Juzgado Central de elevar el Procedimiento a la Sala de lo Penal para que prosiga, el "Juez a quo se ha limitado a proceder conforme establecen los art 13 y ss de la LEP, y la aplicación de la doctrina Petruhin, y en su caso su efectividad por la posible reclamación de la República de Irlanda, no impide que la tramitación del procedimiento de extradición siga su cauce, sin perjuicio de provocar la suspensión de la ejecución material de la entrega solicitada , hasta que la República de Irlanda comunique su decisión.". En nuestro caso, tenemos, además, la información de que Irlanda no va a formular Orden de detención. Los hechos relatados en la Orden de extradición tienen la precisión suficiente como para ser subsumidos en los delitos referidos anteriormente de tenencia de armas prohibidas y/o de armas de fuego reglamentadas careciendo de las licencias o permisos necesarios para ello, siendo menester destacar al respecto que en la relación fáctica de lo Orden se recoge expresamente que el reclamado "participó en la actividad delictiva organizada de adquisición de armas de fuego y munición y desempeñó un papeldestacado en el aprovisionamiento de armas de fuego y munición.. ".

Se alega también por la defensa del reclamado que hay incumplimiento de los requisitos formales, por cuanto la integridad del apartado "d" del Formulario no se encuentra cumplimentado y ello tiene importantes consecuencias.

En absoluto se puede considerar dicho motivo como impeditivo de la extradición solicitada, teniéndose en cuenta que la reclamación se hace para enjuiciamiento y no para el cumplimiento de una condena, por lo que todavía no se ha celebrado el juicio; careciendo, por ende, de trascendencia alguna, en este caso, el contenido de dicho apartado.

Con relación al incumplimiento del principio de proporcionalidad en materia de detención y entrega en los términos pactados entre el Reino Unido y la Unión Europea, en concreto, se hace referencia al artículo 597 del Acuerdo; es menester hacer constar que, como recoge el Auto dictado por el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional 43/2023 de 16 de junio 2023, dictado en recurso 44/2023 "Sobre la proporcionalidad ya se ha pronunciado el Pleno en diversas resoluciones, como el Auto nº 28/2022, de 28 de marzo , en relación con una extradición de Reino Unido, señalando:

"...Finalmente, la parte recurrente, vuelve a insistir en este segundo motivo la vulneración del principio de proporcionalidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 613.1 ACC. A la hora de abordar esta última alegación, se hace necesario recoger el mencionado precepto, exponer la respuesta del auto impugnado y, en su caso, añadir las consideraciones que se estimen procedentes. El artículo 613.1 ACC, dice así: "La autoridad judicial de ejecución decidirá, dentro de los plazos y según las condiciones definidas en el presente título y, en particular, según el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 597, si la persona debe ser entregada". Por su parte, el artículo 597, (LAW SURR 77), precisa: "La cooperación a través de la orden de detención será necesaria y proporcionada teniendo en cuenta los derechos de la persona buscada y los intereses de las víctimas, y considerando la gravedad del acto, la pena que probablemente se impondría y la posibilidad de que un Estado adopte medidas menos coercitivas que la entrega de la persona buscada, en particular, en vistas a evitar periodos de prisión preventiva innecesariamente prolongados". El auto impugnado, al recoger los hechos que se describen en la orden de detención y las penas que el derecho del Estado reclamante permite deducir la gravedad de los hechos atribuidos al recurrente y, asimismo, la gravedad de las penas señaladas en el ordenamiento jurídico inglés y medidas paliativas que permiten adecuar la duración que en su caso pueda serle impuesta a las circunstancias personales del reclamado, datos, todos ellos que permiten descartar la vulneración del indicado principio y, lo mismo ocurre desde la perspectiva del derecho español, en efecto, los hechos objeto de reclamación están castigados con penas graves, no existe ningún otro instrumento jurídico, aparte del presente, que permita la entrega del reclamado para su enjuiciamiento y superan, con mucho los mínimos legales de punición establecidos en el artículo 4b) LAW SURR, esto es, que la pena supere los 3 años de prisión..."

En el presente supuesto las infracciones objeto de la Orden en virtud de las cuales se aprecia la doble incriminación, pueden alcanzar en el ordenamiento jurídico del Reino Unido, que es el Estado reclamante, siendo, por lo tanto, la penalidad a imponer la prevista en el ordenamiento jurídico de dicho Estado, penas desde los 5 hasta los 10 años de reclusión, sin perjuicio de que las penas previstas en el ordenamiento punitivo español para las infracciones penales equivalentes también son relevantes.

En definitiva, la solicitud de entrega es proporcionada en los términos del art. 77 LAW.SURR, dada la gravedad del hecho, la penalidad imponible y la ausencia de medidas menos coercitivas.

Finalmente, con relación a la alegación referida al riesgo para la defensa de sus derechos fundamentales, porque todo el material probatorio sobre el que se construye la tesis de las autoridades reclamantes proviene del servidor de Encrochat, también procede desestimarla como motivo denegatorio de la extradición, dado que se refiere a la valoración probatoria que corresponde al Tribunal de enjuiciamiento en el Reino Unido, pero no al Tribunal de ejecución de la extradición.

El hecho de que las pruebas procedan del sistema Éncro Chat , no obsta a que se pueda acceder a la extradición solicitada, pues ello afecta al fondo del asunto, lo que procede conocer en fase de enjuiciamiento por el Tribunal competente al respecto.

Sobre esta cuestión, se ha pronunciado de forma reiterada la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, del tenor de lo que recogemos a continuación.

Como contiene la resolución 634/2022 de 27 de diciembre de 2022 dictada en recurso 69/2022 " Sobre dicha cuestión ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones esta Sala, y así en el auto de la Sección 1ª núm. 539/2022, de 7 de septiembre, se razonaba que " la información que se solicita está dirigida a efectuar un control sobre las pruebas existentes en el procedimiento seguido ante el tribunal inglés el que el reclamado es investigado, lo que escapa completamente a la competencia y jurisdicción de este tribunal de extradición;

Además el l Pleno de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional se ha pronunciado ya en relación a esta cuestión, así el Auto de 28 de marzo de 2022, con cita el auto del Pleno de esta Sala, entre otros, 10/22, de 28 de enero , "... se reitera en el presente recurso el método de investigación utilizado por las autoridades reclamantes como mecanismo para tratar de dejar sin efecto la orden de detención emitida por el Tribunal de Manchester. La cuestión es nuevamente rechazada y ello por dos motivos: En primer lugar, porque las causas de denegación de la ejecución de la orden de detención emitida están expresamente contempladas en los artículos LAW. SURR.80, de forma categórica; en el 81, de forma facultativa, y en el 82, en el caso de delitos políticos, sin que en ninguno de los tres artículos se prevea que las autoridades del Estado reclamado pueda entrar a analizar el método de investigación analizado y; en segundo lugar, y como ya indicara el auto impugnado, porque este tipo de colaboración entre autoridades judiciales de distintos países se limita a examinar los requisitos exigidos en la normativa suscrita por las autoridades de los dos Estados y, no al análisis de otras cuestiones relativas a cómo se llevó a cabo la investigació n sobre el reclamado que competen, en exclusiva, a las autoridades del país reclamante...". En consecuencia deberán ser los tribunales ingleses los que decidan acerca de la legalidad de los medios de investigación utilizados en el procedimiento penal seguido contra el reclamado, así como al análisis sobre la licitud o no de las pruebas obtenidas con esos métodos de investigación y qué efectos se pueden seguir al respecto, sin que pueda este Tribunal entrar en el enjuiciamiento de dichas cuestiones, entre otras cosas porque, además, carece de todo material de investigación, medios probatorios y resultado obtenido, todo lo cual está bajo la jurisdicción de los Tribunales del Reino Unido".

En el auto del Pleno de la Sala Penal núm. 77/2022, de 30 de septiembre, llega a afirmar que, aunque la acusación se hubiera obtenido a través de una infiltración indiscriminada de conversaciones mantenidas a través de la red Encrochat, "ello es irrelevante a los fines del procedimiento de extradición" .

Respecto a la extensión que haya de darse a protección de los derechos fundamentales en este ámbito, el Auto de 13 de octubre de 2022 dictado por la Sección Cuarta alude a la doctrina de la "vulneración indirecta y al contenido absoluto" de los derechos fundamentales", como base y fundamento de la protección "ad extra" de éstos ( STC 90/2000, de 30 de marzo , señalando lo siguiente: "... En la habitual protección "ad intra", los poderes públicos se hallan vinculados de modo incondicionado al "contenido esencial" de los derechos fundamentales ( artículo 53.1 CE ), pero en esta manifestación ad extra, la protección se refiere a un ámbito o reducto con validez universal, que el Tribunal Constitucional denomina "contenido absoluto", que se revela como imprescindible para la garantía de la dignidad humana y entendido como mínimo esencial invulnerable perteneciente a la persona en sí misma considerada y no como ciudadano o nacional del Estado. Este contenido absoluto de los derechos fundamentales está en directa conexión activa y fértil con el sistema de protección internacional de derechos fundamentales, recogidos en los Convenios Internacionales de Protección de Derechos Humanos. El Tribunal Constitucional refiere la posibilidad de vulneración indirecta de los derechos fundamentales por parte de los órganos judiciales españoles y para ello les atribuye la facultad de control sobre la actuación de órganos o poder es públicos de otro Estado sobre los derechos fundamentales de los reclamados en procedimientos de extradición, y ello a pesar de que ni la LEP ni la mayoría de los tratados extradicionales prevén como causas denegatorias de la extradición cláusulas generales que impidan aquella si se han vulnerado derechos fundamentales, o si existe riesgo de que lo sean en el futuro, en el Estado requirente. Aunque, no todos los derechos fundamentales son susceptibles de esta protección "ad extra"; el Tribunal Constitucional ha proyectado esta clase de protección reduciéndolo únicamente a un elenco de derechos: el derecho a la vida y a no sufrir torturas o tratos inhumanos o degradantes - artículo 15 CE , artículos 2 y 3 CEDH - (SSTC181/2004, de 2 de noviembre; 351/2006, de 11 de diciembre; 140/2007, de 4 de junio); el derecho a la libertad - artículo 17.1 CE -, particularmente ante condenas a cadena perpetua; el derecho a un proceso con todas las garantías, especialmente en relación con algunas manifestaciones (juicios en ausencia) - artículo 24.2 CE - ( SSTC 183/2004, de 2 de noviembre ; 82/2006, de 13 de marzo ; 132/2020, de 23 de septiembre ); (derecho al juez imparcial - arts. 14 PIDCP , 8 CADH); o el riesgo de lesión de los derechos del reclamado a no ser discriminado, perseguido o castigado por razones vinculadas a sus condiciones personales o sociales, su ideología u opiniones políticas (SSTC32/2003, de 23 de febrero y 148/2004, de ; 13 de septiembre); como más significativos...".

En el mismo sentido el auto dictado por la Sección Segunda de esta Sala en fecha 19 de octubre de 2022.

Por último, el hecho de que los tribunales de algunos países de la Unión Europea se hayan `pronunciado acerca del sistema "Encrochat" y sobre la validez o no de las pruebas obtenidas por este sistema, es una cuestión que afecta al derecho interno de dichos países y, desde luego, no es vinculante para los Tribunales españoles a la hora de decidir la entrega o no del reclamado.

Asimismo, el auto 161º/2023 de 3 de abril de 2023 dictado en recurso 10/2022 proclama a propósito de la alegación de la ilegalidad de las evidencias en que apoya el procedimiento, en concreto acerca de la recuperación de datos almacenados en la plataforma de comunicaciones cifradas Encrocher, que es" constante el criterio de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional rechazando entrar a analizar la notificación llevada a cabo por el Estado de emisión de la orden de detención.

En el auto de 31 de enero de 2023 (Súplica 1/2023) se señala:

" Esta alegación ha sido ya analizada y respondida por este Pleno en numerosas ocasiones. Por citar la última de las resoluciones del Pleno, auto nº. 106/2022 de 21 de diciembre, se puede reiterar que en el auto de 28 de enero de 2022 se afirma que el motivo allí alegado (violación del principio de proporcionalidad y vulneración indirecta de derechos fundamentales) ha de ser desestimado, por cuanto que "... las causas de denegación de la ejecución de la orden de detención emitida están expresamente contempladas en el artículo LAW.SURR.80 (actualmente art. 600) de forma categórica, en el art. 81 (actual art. 601) de forma facultativa y en el art. 82 (actual art. 602) en el caso de delitos políticos, sin que en ninguno de los tres artículos se prevea que las autoridades del Estado reclamado puedan entrar a analizar el método de investigación utilizado, y, en segundo lugar,...porque este tipo de colaboración entre Autoridades judiciales entre distintos países se limita a examinar los requisitos exigidos en la normativa suscrita por las autoridades de los dos Estados, y no al análisis de otras cuestiones relativas a como se llevó a cabo la investigación sobre el reclamado, que competen en exclusiva a las autoridades del país reclamante".

En resumen, puede afirmarse: a) la valoración de la licitud de la prueba de la acusación incumbe en exclusiva a los tribunales británicos con arreglo a su legislación interna y, b) la supuesta licitud de la prueba no está contemplada como causa de denegación de la entrega en los artículos 600 y 601 del Acuerdo ."

En definitiva, no se aprecian por el Tribunal de extradición motivos para denegar en esta vía o sede judicial la entrega solicitada respecto del reclamado, con relación a los hechos referidos en la Orden de Detención en los que se ha apreciado la concurrencia del principio de doble incriminación, esto es, los hechos que pueden ser constitutivos de delitos de tenencia de armas prohibidas y/o de armas de fuego reglamentadas careciendo de las licencias o permisos necesarios para ello;. Por lo que deberán efectuarse, en consecuencia, los pronunciamientos a expresar en la parte dispositiva de esta resolución.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que debemos acceder y accedemos a la entrega en extradición al Reino Unido de Humberto, nacido el NUM000 de 1999 en la República de Irlanda, para enjuiciamiento por los hechos que pueden ser constitutivos de delitos de tenencia de armas prohibidas y/o de armas de fuego reglamentadas careciendo de las licencias o permisos necesarios para ello; DENEGANDO la entrega por los hechos que se refieren, en la Orden de Detención emitida por las autoridades del Reino Unido, a Conspiración para desviar el curso de la justicia .

Abónese al reclamado el tiempo de privación de libertad extradicional.

Firme que sea esta resolución, remítase testimonio de la misma a la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia y al Servicio de INTERPOL, a los efectos procedentes.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, personalmente al reclamado, y a la representación procesal de éste; haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de súplica ante el Pleno de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional, en el plazo de tres días siguientes a la fecha de su notificación.

Así, por éste nuestro Auto, lo mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.

NOTA: de conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se informa que la difusión del texto deesta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo pod rá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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