Auto Penal 646/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 516/2023 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO . - A- La defensa del recurrente David expone como piedra angular de su recurso los siguientes motivos:

1º- Alega que el Auto ahora recurrido de fecha 8 de septiembre de 2023, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva generando la indefensión del art. 24.1 CE, en tanto que no contesta a ninguna de las alegaciones planteadas por esta defensa en el escrito de recurso de reforma, limitándose a transcribir de manera literal el informe del Fiscal de 6 de septiembre de 2023

Se limita el Auto recurrido a afirmar que las alegaciones de esta parte no desvirtúan los motivos que se tuvieron en cuenta para dictar la resolución recurrida, sin entrar, ni siquiera mínimamente, en la contestación a ninguna de tales alegaciones. El Auto da por reproducidos los fundamentos jurídicos del Auto de 24 de julio, fundamentos meramente genéricos, generalistas y sin la más mínima individualización.

Lo cierto es que el Auto ahora recurrido impide de facto conocer la motivación del instructor para desestimar las alegaciones planteadas por esta parte en nuestro recurso de reforma.

2º- Opone igualmente el recurrente, que el auto ahora recurrido, asíŽ como el Auto de fecha 24 de julio de 2023, afectan y vulneran directamente el derecho a la defensa y el derecho al proceso con las debidas garantías. En el Auto de 24 de julio de 2023, en su FJ 2, se acuerda que los hechos imputados podrían constituir, además de delitos de corrupción internacional y blanqueo de capitales, un delito de falsedad de documento mercantil. Tal como consta en el procedimiento, ni en la querella inicial planteada por el Ministerio Fiscal ni tampoco en ningún momento posterior del procedimiento se ha planteado la existencia de falsedad de un documento mercantil.

La única declaración que se toma al investigado lo es por un presunto delito de corrupción internacional y blanqueo de capitales, tal como consta en el acta de información de derechos obrante en el procedimiento. Y esta parte se ha defendido en base a la imputación de delitos de corrupción internacional y blanqueo de capitales, únicos por los que se tomóŽ en su día declaración al recurrente. Sin embargo, 6 años después y finalizada la instrucción, se dicta Auto con un nuevo delito no surgido hasta este momento, el de falsedad de documento mercantil, que vulnera de forma clara y grave el derecho de defensa y el derecho al proceso con las debidas garantías. Entendemos que este motivo provoca una nulidad radical del Auto ahora recurrido al no haberse tomado declaración a mi representado dentro del plazo de instrucción establecido en el art. 324 LECrim por el delito de falsedad en documento mercantil ni haberse informado durante ese tiempo de que el procedimiento se ampliaba a ese delito.

3º- El recurrente expone en su motivo tercero que los Antecedentes del presente recurso, respecto a la actuación de D. David, consta lo siguiente: "...2.- Para la adjudicación de esta obra, el entonces ministro del Poder Popular para la Energía Eléctrica, Felipe, consiguióŽ que se designara a la empresa española Duro Felguera, SA. Esta, a cambio, se comprometióŽ a realizar varias entregas de dinero a funcionarios públicos venezolanos que determinaron dicha adjudicación, siendo los investigados David y Justino los que decidieron dichos pagos..."

"...Otro de los altos cargos del gobierno venezolano que influyó en la contratación de

Duro Felguera, fue quien ostentaba el cargo de presidente en PEDEVESA, Felipe, que era también ministro de Energía...".

Y en ningún momento del procedimiento ese hecho o identificación del funcionario público, supuestamente corrupto o que incide en la adjudicación de la obra, ha sido mencionado por el Ministerio Fiscal, ni en su querella inicial ni en ningún momento posterior y mucho menos ha sido objeto de interrogatorio por parte del Ministerio Fiscal a mi representado en el momento de la toma de declaración judicial. Se trata de un hecho nuevo y sorpresivo que nos sitúa en una total y absoluta indefensión, precisamente por haber finalizado la fase de instrucción y no poder practicar diligencia alguna que acredite la total y absoluta falta de veracidad de esa afirmación.

A mayor abundamiento, en el Auto no se identifica quién es la persona o personas que lleva a cabo las gestiones con el ministro Felipe que desembocan en la adjudicación de la obra ni tampoco en que momento se llevan a cabo dichas gestiones. Según la redacción del Auto no es mi representado, el Sr. David, ni el Sr. Justino, los que hicieron las gestiones para la adjudicación de la obra. La acción que habría llevado a cabo, según el Auto, es la de "decidir los pagos".

Tampoco se data el momento en que se deciden tales pagos ni existe indicio alguno de que sean D. David y el Sr. Justino quiénes tomaron la decisión de efectuar dichos pagos, y más si tenemos en cuenta que, tal como consta en la documental obrante en el procedimiento, el órgano de administración de Duro Felguera es el propio Consejo de Administración, ningún otro. No existe documento alguno respecto de tal supuesta decisión, y la totalidad de los pagos efectuados lo fueron en ejecución de contratos que obran en el procedimiento, cuya existencia y autenticidad el órgano instructor no solo no ha puesto en duda, sino que su contenido se recoge en el Auto de fecha 24 de julio de 2023.

A la vista de esto continua alegando el recurrente, es fundamental tener en cuenta que, a la fecha de comisión de los hechos, que tendrían lugar con las firmas de los contratos del año 2008, el precepto legal aplicable era el art. 445 bis del CP, vigente hasta la modificación llevada a cabo en el año 2015 en que fue sustituida por el art. 238 ter del CP. Y entiende que no concurren ninguno de los requisitos que el art 445 bis del CP, exigía; a saber la condición de funcionario público al que se corrompe o se intenta corromper, y como segundo elemento que se trate de un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales.

Por lo expuesto concluye que no concurre indicio alguno respecto de D. David, que justifique mínimamente mantener la imputación del mismo, dada la carencia absoluta de indicios delictivos en su conducta, ni siquiera en los hechos mencionados en el Auto de imputación respecto de la contratación de Duro Felguera para la realización del proyecto TERMOCENTRO, debe procederse al archivo de las actuaciones

De forma alternativa, caso de que no prosperara el anterior petitum, declarar nula y dejar sin efecto la imputación a mi representado de la comisión de un delito de falsedad de documento mercantil, por el motivo que consta en el cuerpo del presente escrito; imposibilidad alguna de retroacción de las actuaciones respecto de dicho delito, habida cuenta de la finalización del periodo de instrucción judicial sin haberse tomado declaración respecto de tal delito.

-B-El Ministerio Fiscal se opone a la petición de sobreseimiento informado en el recurso en los términos de su dictamen al que nos remitimos para evitar reiteraciones, solicitando la confirmación del auto impugnado.

SEGUNDO.- El recurso debe desestimarse íntegramente.

1º- Respecto del primero de los motivos, que alega indefensión porque el recurso que ha resuelto el recurso de reforma no ha contestado a los motivos expuestos por el recurrente, debe ser desestimado.

No le falta, no obstante, razón al recurrente cuando alega que el recurso resolviendo la reforma no ha contestado a su extenso argumentarlo del recurso; sin embargo la remisión que el recurso de fecha 8 de septiembre de 2023 hace a las consideraciones jurídicas del auto incoación de procedimiento abreviado de fecha 24 de julio, es aceptable; son argumentos que se ven integrados por la remisión a los expuesto en el auto impugnado, e implícitamente expresan la desestimación de los argumentos del recurrente; en este caso esta remisión debe ser admitida cuando de una mera lectura del auto recurrido ahora en apelación de fecha 25 de julio , se desprende de forma indiciaria y provisional (y no definitiva lo que correspondería a las acusaciones), el cuadro factico que se imputa al recurrente en el desarrollo de la ejecución de la construcción de la central termoeléctrica denominada Planta El Sitio, en Venezuela, por la empresa Duro Felguera de la que el recurrente David era el consejero delegado en aquel entonces ( durante los años 2008 y siguientes ), lo configuran la firma de unos contratos con las entidades Tecnicas Reunidas CA y posteriormente con la sociedad Ingespre, al parecer consultoras para la prestación de una serie de servicios ( contrar personal, proveedores etc), servicios que fueron más alla de facilitar el asentamiento de la empresa de ingeniería española, y a través de las que se pagaron una cantidad de hasta hasta, al menos, un total de 105.627.600 dólares (al investigado

Ignacio) , que tenían por objeto encubrir el pago de comisiones o sobornos a funcionarios públicos venezolanos, para que se favorecieran los intereses de dicha mercantil en este proyecto.

A través de esos contratos, los investigados Justino (presidente) y David (consejero delegado), en su calidad de responsables de "Duro Felguera, S. A.", decidieron entregar varias cantidades de dinero (hasta, al menos, un total de 105.627.600 dólares) al investigado Ignacio, a través de sociedades interpuestas ("Terca, C. A." e "Ingespre") en virtud de los contratos que se explican, con el fin de que éste usara su capacidad de influencia en la Administración venezolana en beneficio de aquella mercantil.

Es el pago de estas cantidades de dinero, a terceros que aparecen tambien indentificados en el auto recurrido, lo que en principio integran los indicios de corrupción internacional que al recurrente se le imputan.

Alega que la redacción del presupuesto factico es simplista, que la adjudicación a Duro Felguera lo fue directamente por el Presidente de Venezuela Sr. Luis María, que no hubo concurso de licitación, que el auto obvia la realidad política y económica e Venezuela, lugar donde se llevaba a cabo el proyecto, y que no ha sido objeto de la más mínima indagación; que cuando se habla de pagos a la administración venezolana, no se determina en ningún momento qué miembros de la administración venezolana reciben esos pagos, lo cual crea grave indefensión, toda vez que entiende que es un elemento integrante del tipo.

Sin embargo, y anclándolo con lo precedente expuesto, aun cuando el auto que resuelve la reforma no contesta a tales alegaciones, el auto de 25 de julio expresa a qué personas se hicieron los pagos, y que cargos en las empresas públicas ostentaban, lo cual colma suficientemente la exigencia del marco fáctico incriminatorio del auto de procedimiento abreviado.

Cuestiona también la frase expresada en el auto impugnado referida al fin de tales contratos "... que la empresa fuera privilegiada (...) en los pagos de la administración venezolana..", porque no consta en ningún momento del procedimiento que por parte de la administración venezolana se hicieran pagos diferentes o superiores en cuantía a los en su día acordados y ejecutados; muy al contrario, consta que la mayor parte de los pagos se hicieron con retraso y tras comunicaciones y quejas de Duro Felguera por las demoras, demoras que suponían para la multinacional española tener, en algunos casos, que anticipar fondos para los pagos de los proveedores.

Sin perjuicio de que el recurrente no esté de acuerdo con tal conclusión provisional y oponga toda una serie de argumentos en su recurso, tales argumentos integran su derecho a confrontar, desde su perspectiva de defensa, los hechos expuestos en el auto combatido, y no necesariamente tienen que ser acogidos, máxime cuando la realidad de los pagos por parte de Duro Felguera consta en el procedimiento, y no se cohonestan con ninguna actividad que justifique los mismos, o al menos no existe ninguna documentación que sostenga aquella por la que se satisfizo mas de 100 millones de dólares, teniendo en cuenta que el Sr David en su declaración ante el Juez de Instrucción menciono que tales pagos, al menos el primero de 25 millones de dólares, estaba destinado a adquirir o reservar equipos ( turbinas, calderas etc) a la empresa Siemens; por ello la conclusión a la que llega el Juez de Instrucción en su auto es razonable en función de los indicios que se desprenden de la investigación, y que refuerza el recurrente con su argumento de que a pesar de hacer tales pagos, no se facilitó el pago de obra que se iba ejecutando por parte de la Administración venezolana, que se hacía con retraso.

Por ello este Tribunal concluye que el primer motivo del presente recurso, y que se sostiene sobre la pretendida vulneración del derecho de defensa en la vertiente de falta de motivación de las resoluciones no puede prosperar.

2ª- En el segundo motivo del recurso alega que el auto ahora recurrido de 24 de julio de 2023, en su FJ 2, se acuerda que los hechos imputados podrían constituir, además de delitos de corrupción internacional y blanqueo de capitales, un delito de falsedad de documento mercantil, pero tal como consta en el procedimiento, ni en la querella inicial planteada por el Ministerio Fiscal ni tampoco en ningún momento posterior del procedimiento se ha planteado la existencia de falsedad de un documento mercantil, por ello estima que tal inclusión afecta y vulnera directamente el derecho a la defensa y el derecho al proceso con las debidas garantías, al no poder haberse defendido frente a tal delito.

El motivo debe ser desestimado.

Debemos partir de que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( STC 185/2003, de 27 de octubre; y STC 164/2005 de 20 de junio).

Lo que no ocurre en el presente caso, puesto que de la lectura de la querella, sin perjuicio de la subsunción jurídica que de los hechos expuestos en la misma se hiciera, la existencia de los tres contratos con las entidades Terca SA e Ingespre que originaron los pagos de cantidades superiores a 107 millones de dólares, estaban ya expresados y sobre ellos fue exhaustivamente interrogado el recurrente en su primera declaración ante el Juez de Instrucción; es decir ab initio la información fue facilitada, y sobre ella el recurrente pudo defenderse como lo estimó oportuno, aunque la querella del Fiscal omitiera la calificación de falsedad en documento mercantil que se ha expresado en el auto de 24 de julio, con lo que no se ha producido indefensión alguna.

Pero es más, es que aunque la propia naturaleza del auto de continuación de procedimiento abreviado del art 779.1.4ª del la LECrim, exige además de la determinación de los sujetos contra los que puede dirigirse la acusación, la delimitación de los hechos punibles en su dimensión fáctica y normativa, ésta no comporta cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios; es decir la subsunción jurídica o juicio de tipicidad que se ha expresado en el auto sobre la falsedad en documento mercantil de los artículos 390 y 392 del Código Penal, en nada afecta a los términos de la acusación y la tipicidad que en su caso se exprese. En palabras de la STS Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 277/2021 de 25 Mar. 2021, "El auto dictado delimita, un marco de referencia con una función esencialmente pragmática en garantía de que la persona inculpada no pueda verse acusada de forma sorpresiva por hechos punibles que no fueron objeto de previa imputación y respecto de los que, por ello, no pudo defenderse en fase previa. Pero, insistimos, no tiene como función institucional ni la de fijar los términos normativos de la acusación ni tampoco de los concretos extremos del relato fáctico sobre los que se asiente la pretensión acusatoria".

Por ello una vez realizado el juicio de tipicidad a los efectos de entender comprendidos los hechos en un delito de los expresados en el art 757 de la LECrim, el auto debe garantizar el derecho de la persona inculpada a conocer de qué y por qué, en su caso, puede ser acusado, lo que el auto recurrido cumple con creces.

El recurrente ha tenido ocasión de defenderse hasta este momento procesal de los hechos que han consistido, entre otros, en la firma de los contratos objeto de la presente investigación, como vehículos de corrupción, en el marco de la ejecución de las obras de la Central termoeléctrica El sitio en Venzuela, así como de las presuntas órdenes de pago dadas por el recurrente en su condición de consejero Delgado de la mercantil Duro Felguera. derivado de los mismos

Por lo expuesto este motivo debe ser desestimado, y no procede acordar nulidad alguna.

3º- En cuanto al motivo tercero del recurso, que defiende el sobreseimiento y archivo de las actuaciones sobre la base de la inexistencia de tipicidad por entender que no concurren los elementos típicos del antiguo art 445 bis del Código penal, ley que regía en el momento de cometer los hechos, debe correr la misma suerte.

El artículo 779.1.1ª de la LECrim., apunta a la necesidad de una investigación, orientada a determinar la relevancia típica de los hechos y la identidad de sus autores, acordándose la práctica de las diligencias que sean pertinentes, para conformar una base indiciaria bastante para posibilitar la acusación. De ahí que existiendo indicios suficientes de la comisión de un hecho que reviste caracteres de delito o falta y de la participación en él de determinada persona, debe continuar el procedimiento. Por el contrario, cuando de manera patente, clara, inobjetable o incontrovertible no se haya producido el hecho investigado o este consista en una conducta activa u omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo, que en absoluto encaje jurídicamente en una figura penal determinada, o concurra un supuesto de exención de responsabilidad penal, procederá la declaración de sobreseimiento que corresponda y el consecuente archivo de las actuaciones. Ello ocurrirá precisamente porque el análisis del hecho aparecerá perfectamente acabado en todos sus aspectos y, en cambio, no soportará la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno, o porque la responsabilidad criminal estará indiscutiblemente excluida por alguna circunstancia.

En el caso sometido a revisión, qué duda cabe que existen respecto del recurrente indicios suficientes de la constatación objetiva de los pagos, que el mismo no niega, y que se insertan en tres contratos que facilitaron, con su apariencia real, el traspaso de grandes sumas de dinero a terceros, destinadas a favorecer a la empresa Duro Felguero, que en principio tendrían conexiones en el ámbito de la administración de la República Bolivariana de Venezuela, a través de los cargos que en ciertas empresas públicas ostentaban; tales indicios sustentan razonablemente la resolución combatida.

Los argumentos expuestos sobre la concurrencia o no de la tipicidad de los hechos, sobre la base del análisis que realiza de las circunstancias indiciarias, para colmar o no el delito de corrupción internacional del art 445 bis en la redacción vigente al momento de producirse los hechos (redacción anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, Penal), en el basta para su concurrencia el dolo eventual, deberá ser algo que se residencie en el debate del juicio oral, sin que puedan los mismos antecederse a este momento procesal, y siempre sujeto como no puede ser de otra forma, a la previa formulación de los escritos de acusación.

TERCERO. - No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.