Auto Penal 410/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 98/2022 de 18 de septiembre del 2023

PRIMERO. - La extradición entre el Reino de España y el Reino de Marruecos se encuentra amparada, conforme al artículo 13.3 de la Constitución Española, por el Convenio hecho en Rabat el 24 de junio de 2009, ratificado por España el 21 de abril de 1982 (B.O.E. n.º 338, de 2 de octubre de 2009), y, subsidiariamente a dicho Convenio, por la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva.

SEGUNDO. - No se cuestiona la identidad de la persona reclamada.

Tal y como ha reconocido en la vista extradicional, el reclamado es Luis Miguel, nacional de Marruecos, nacido en nacido en Farkhana (Marruecos) el NUM002 de 1979.

TERCERO. - A la vista de la documentación, remitida por vía diplomática por las autoridades del Estado requirente, que se especifica en el antecedente 4.º de la presente resolución, podrían considerarse aparentemente cumplidas las formalidades que establece el artículo 12 del Convenio.

No es, sin embargo, así, en lo que concierne a los hechos calificados en la orden internacional emitida por las autoridades de Marruecos como delito de tráfico de drogas, ya que el relato de hechos contenido en la referida orden y reproducido en la solicitud y otros documentos que acompañan a la demanda extradicional está huérfano no solamente de las indicaciones relativas a la fecha y lugar de comisión, extremos requeridos expresamente por el art. 12, apartado b), del Convenio, sino también de la participación que hubiese podido tener el reclamado, lo que impide a este tribunal realizar una adecuada valoración, que resulta imprescindible para la decisión, propia de este procedimiento extradicional, sobre la concurrencia del requisito de doble incriminación que exige el art. 2 del Convenio.

Sobre el particular, es clara la doctrina de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, recogida, entre otras, en el auto de fecha 2 de marzo de 2022, de la Sección Primera: "No cabe duda de que uno de los principios esenciales por los cuales se rige el procedimiento de extradición es el de la concurrencia del principio de incriminación, esto es, que los hechos objeto de la demanda de extradición sean también constitutivos de delito en nuestra legislación española, Código Penal o Leyes especiales. Es una garantía que afecta de lleno a la propia extradición desde el momento en el que su vulneración afectaría gravemente al principio de legalidad penal. La Ley de Extradición pasiva lo recoge en su artículo segundo, y el Tribunal Constitucional así lo ha señalado en diversas resoluciones, como, por ejemplo, la STC 141/1998, cuando señala que se trata de "...una garantía adicional en el procedimiento de extradición... se exige que el mismo hecho por el que se solicita la entrega sea constitutivo de delito según la legislación penal del estado requerido, lo que representa una concesión o reconocimiento de la soberanía de este...". Materialmente y de forma concreta, el principio de doble incriminación ha de hacerse partiendo de los hechos descritos en la demanda de extradición y ver si tales hechos se adecúan a la legislación penal del estado requerido. Este examen no ha de hacerse a partir de una comparación en abstracto entre ambas legislaciones, no se trata de que exista "...una identidad literal de tipos..." (Auto del Pleno de 03 de junio de 1999), sino que ha de hacerse a partir de la subsunción de los hechos descritos en la demanda extradicional en la normativa del Estado requerido, de acuerdo con su propia doctrina y jurisprudencia. Dicha subsunción ha de hacerse por la autoridad judicial del Estado requerido, tal y como señala la STJUE de 11 de enero de 2017, cuando afirma que "...incumbe a la autoridad competente del Estado de ejecución, a la hora de apreciar la doble tipificación, comprobar si los hechos que dan lugar a la infracción, tal y como fueron plasmados en la sentencia dictada por la autoridad del Estado competente de emisión, también estarían sujetos, en cuanto tales, a una sanción penal en el Estado de ejecución, si se hubiera producido en dicho territorio...".

De esta manera, cabe afirmar que constituye un requisito imprescindible de la demanda extradicional que los hechos tengan una mínima concreción, en cuanto al sujeto o sujetos respecto de los que se solicita la extradición, fecha y lugar donde ocurrieron, circunstancias, y especialmente, la actuación que a aquellos se imputa en el país requirente, requisito de la concreción que es indispensable so pena de que pueda constituir una causa de denegación de la entrega (auto del Pleno de la Sala 40/2022, de 5 de mayo).

En el presente caso, tal concreción no existe en cuanto a la imputación de delito de tráfico de drogas, ya que la documentación extradicional, después de dejar constancia de la aparición de un cadáver con heridas causadas por un arma de fuego y señalar que la víctima era traficante de estupefacientes y que se relacionaba con otras personas de la misma actividad, pone de manifiesto que la persona fallecida también conocía al reclamado, quien era suministrador de los traficantes antes mencionados, y que dicha víctima había atracado el domicilio del reclamado y sustraído cocaína y dinero en efectivo. No hay en dicho relato referencia alguna a la fecha y lugar en que el reclamado realizó los actos de suministro de sustancias estupefacientes, ni a la clase y cantidad de sustancias suministradas, ni tampoco a la cantidad de cocaína que guardaba en su domicilio. Faltan, por lo tanto, elementos fácticos que resultan imprescindibles para determinar si, efectivamente, los hechos serían subsumibles en los tipos delictivos de los arts. 369 y siguientes de nuestro Código Penal, referidos a los delitos contra la salud pública por tráfico de estupefacientes, lo que obliga a denegar la extradición por tales hechos, al no poder afirmar con plena certeza la concurrencia de la doble incriminación.

Distinta tiene que ser la conclusión, en lo que respecta a los hechos constitutivos de delito de homicidio o asesinato con arma de fuego, atribuidos al reclamado en la demanda extradicional. En este caso sí se describe la conducta que se le imputa, consistente en haber disparado a la víctima con una escopeta de doble cañón y haberle causado la muerte, determinando fecha y lugar de los hechos, los cuales, además de estar tipificados en los arts. 392 y siguientes del Código Penal de Marruecos, lo están en los arts. 138 y siguientes de nuestro Código Penal, con previsión en ambos textos para la conducta imputada al reclamado de penas privativas de libertad que exceden de los dos años que, como mínimo, requiere el art. 2.1 del convenio con lo que, además del requisito de la doble incriminación, también se cumple con el concerniente al mínimo punitivo.

CUARTO. - La defensa se opone a la extradición, alegando que el delito de asesinato está castigado en Marruecos con la pena de muerte, no existiendo garantías de que dicha pena no sea impuesta, y que el reclamado ha presentado una solicitud de protección internacional.

En caso de que el pronunciamiento, en esta vía jurisdiccional, fuese favorable a la extradición, respecto a los hechos constitutivos de delito de homicidio o asesinato, ninguna de dichas alegaciones tendría virtualidad para evitarlo.

La primera de ellas porque el art. 7 del Convenio dispone lo siguiente:

"Si la pena prevista en la legislación de la Parte requirente para los hechos por los que se solicita la extradición es la pena de muerte o la cadena perpetua, esta pena será sustituida, en virtud del presente Convenio, por la pena prevista para los mismos hechos en la legislación de la Parte requerida".

Y, en cuanto a la segunda alegación defensiva, es obligado recordar que la presentación de una solicitud de asilo o protección internacional por parte del reclamado no constituye ningún obstáculo para la declaración, en esta fase jurisdiccional, de la procedencia de la extradición, solamente implica, según el art. 19.2 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, la suspensión, hasta que recaiga una decisión definitiva sobre dicha solicitud, de la ejecución de lo acordado en el proceso extradicional.

QUINTO. - Sin perjuicio de lo hasta ahora expuesto, la extradición no puede ser declarada procedente, tampoco respecto a los hechos constitutivos de homicidio o asesinado, a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, recogida en las sentencias 147/2020, de 19 de octubre, y 147/2021, de 12 de julio, al no encontrarse entre la documentación que acompaña a la demanda extradicional ninguna valoración, judicialmente homologada en el país solicitante, de la necesidad de la extradición y de la privación de libertad que inevitablemente conlleva.

Aunque no ha sido objeto de una específica alegación de la defensa, la falta de valoración judicial en el país solicitante de la extradición, a la que se refiere el Tribunal Constitucional, puede ser apreciada de oficio -y así lo avala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida por ejemplo en el ATS 1647/2014, de

16 de octubre, y la STS 861/2013, de 19 de noviembre-, al tener como consecuencia una vulneración de derechos fundamentales. Debemos recordar, por otro lado, que, a tenor del art. 5.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es obligada la interpretación y aplicación de los tratados internacionales -que, tras su publicación, forman parte de nuestro ordenamiento interno, según el art. 96.1 de la Constitución- de acuerdo con las resoluciones del Tribunal Constitucional.

La primera de las sentencias del Tribunal Constitucional antes citadas, n.º 347/2020, estima un recurso de amparo contra un auto de fecha 1 de julio de 2019 del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra un auto de 3 de mayo de 2019 de esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal, que autorizó en vía judicial la extradición del recurrente a la República de Colombia.

En dicha sentencia, el Tribunal Constitucional pone de manifiesto el alcance general de esa exigencia de control judicial en el país solicitante, independientemente de que venga o no explícitamente recogida en la norma convencional que regula la extradición, al afirmar lo siguiente: " el núcleo del problema suscitado no se limita al acierto o desacierto de la concreta interpretación que las resoluciones judiciales impugnadas han hecho de la cláusula de extensión analógica del artículo 8.2 de la norma convencional, que regula el soporte documental de la demanda extradicional "cualquier otro documento que tenga la misma fuerza que dicho auto" y que les lleva a considerar que un escrito de acusación del fiscal es el equivalente funcional de un auto de prisión o de proceder,al menos a efectos extradicionales en el contexto de este tratado, sino un problema de garantías, en cuanto se trata de una decisión que incide de manera relevante en determinados derechos fundamentales de naturaleza sustantiva".

Recuerda el Tribunal Constitucional su doctrina sobre la interpretación y aplicación de las fuentes de la extradición pasiva a las que se refiere el art. 13.3 CE, según la cual ( STC 141/1998, de 29 de junio, FJ 4): " el principio nulla traditio sine lege implica "que la primera y más fundamental de las garantías del proceso extraditorio es que la entrega venga autorizada por alguna de las disposiciones que menciona" dicho artículo. El citado principio: " supone subordinar a normas adoptadas por los legítimos representantes la actuación de los órganos judiciales que contribuyen a la decisión favorable o desfavorable respecto a la entrega. Y, finalmente, permite ofrecer a los destinatarios una mayor seguridad jurídica, en atención a la necesaria previsibilidad de las consecuencias de los propios actos, en relación con una medida como la extradición que determina efectos perjudiciales en la esfera del afectado y, en sentido amplio, en su derecho a la libertad".

Se hace referencia, además, a la STC 292/2005, de 10 de noviembre, FJ 3, afirmando que en ella se reconoció relevancia constitucional: "cuando estén en juego otros derechos o libertades de la persona cuya extradición se decide, en la medida en que quepa constatar que la selección e interpretación judiciales no han tomado en consideración entre sus parámetros su incidencia en dichos derechos o libertades" y al ATC 412/2004, de 2 de noviembre, FJ 5, donde se reiteró: "que en una decisión de extradición, al relacionarse "la motivación con derechos fundamentales sustantivos tales como el derecho a la libertad de residencia y a la entrada y salida en España, o el derecho a la vida y a la integridad física ( arts. 15 y 19 CE )", debe exigirse "un plus de motivación que hace referencia a criterios de orden cualitativo y no cuantitativo (por todas STC 196/2002, de 28 de octubre ), al ser perfectamente posible que existan resoluciones judiciales que satisfagan las exigencias del meritado art. 24.1 CE , pues expresen las razones de hecho y de derecho que fundamenten la medida acordada, pero que, desde la perspectiva del libre ejercicio de los derechos fundamentales, no exterioricen o manifiesten de modoconstitucionalmente adecuado las razones justificativas de las decisionesadoptadas".

Continúa la STC 147/2020, en los siguientes términos:

"Así resulta de este análisis jurisdiccional que en el ámbito de la extradición pasiva el derecho a la libertad no solo está comprometido por lo que respecta a la condena a una sanción penal o al cumplimiento de una pena de reclusión en el Estado requirente, sino asimismo por lo que se refiere a impedir la permanencia en territorio español de un extranjero mediante su traslado forzoso a la frontera y entrega a las autoridades reclamantes ( STC 141/1998 , FJ 6), y atendiendo al canon de motivación reforzado, dicho derecho fundamental "se conecta con otros derechos fundamentales: con el derecho a la libertad ( art. 17 CE ) y con el derecho a la libertad de residencia y de entrada y salida del territorio del Estado ( art. 19 CE ), puesto que la declaración de procedencia de la extradición tendría efectos en el derecho del recurrente a permanecer en España y, como eventual consecuencia, el cumplimiento de una pena privativa de libertad ( SSTC 242/1994, de 20 de julio, FJ 4 ; 203/1997, de 25 de noviembre, FJ 3 y 5; 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3)" [ STC 87/2000 , de 27 demarzo, FJ 5].

El cumplimiento de este canon de motivación reforzada obliga a un escrutinio previo de la solicitud de extradición y de su justificación documental para comprobar si se sustenta en decisiones o actos que hayan sido adoptados de una forma respetuosa con las garantías procesales y tras una ponderación adecuada de su necesidad y proporcionalidad para realizar los fines de la extradición y en un caso como este asegurar la presencia del extraditurus en el juicio, pues solo a partir de ese análisis será posible que los tribunales de nuestro país puedan exteriorizar de un modo adecuado las razones justificativas de sus propias decisiones desde la perspectiva de la incidencia limitadora que los derechos fundamentales tienen sobre el ejercicio de la potestad de extraditar ( SSTC 292/2005, de 10 de noviembre, FJ 2 , y 140/2007, de 4 de junio , FJ 3, y ATC 412/2004, de 2 de noviembre , FJ 5).

El análisis ha de extenderse necesariamente a las condiciones de objetividad e imparcialidad de la autoridad cuya decisión se halla en el origen del procedimientode auxilio judicial internacional, procedimiento que al tener por objeto el desplazamiento internacional del reclamado, debe garantizarle como mínimo una valoración imparcial de las pruebas disponibles, tanto de cargo como de descargo, y una ponderación de la necesidad de su entrega para la realización de los fines procesales".

Con cita de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuyo valor hermenéutico reconoce, la STC 147/2020, en especial en cuanto a la interpretación del derecho fundamental a la libertad personal proclamado por el art. 6 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, señala que el TJUE exige que: "se adopte una resolución conforme con las exigencias inherentes a la tutela judicial efectiva, cuando menos en uno de los dos niveles de dicha protección". En el primer nivel, la tutela judicial se basa en un procedimiento nacional sujeto a control judicial en el que la persona objeto de la orden ha disfrutado de todas las garantías propias de la adopción de este tipo de resoluciones, en particular de las derivadas de los derechos fundamentales y los principios jurídicos fundamentales a los que hace referencia el artículo 1, apartado 3 de la Decisión marco 2002/584.

En el segundo nivel la tutela la confiere la autoridad emisora de la orden de detención europea, al controlar los requisitos necesarios para dicha emisión y valorar si, teniendo en cuenta las particularidades del caso concreto, dicha emisión tiene carácter proporcionado. Para satisfacer este segundo nivel de garantía la autoridad emisora debe estar en condiciones de ejercer esa función con objetividad, teniendo en cuenta todas las pruebas de cargo y de descargo, y sin estar expuesta al riesgo de que su potestad decisoria sea objeto de órdenes o instrucciones externas, en particular del poder ejecutivo. En el caso de que esa autoridad, en virtud del derecho del Estado emisor, no sea un juez o tribunal, la decisión de emitir dicha orden de detención y en particular la proporcionalidad de esa decisión debe poder ser objeto de un recurso judicial en el Estado miembro que satisfaga las exigencias de la tutela judicial efectiva.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera por ello que la autoridad designada por el derecho interno para expedir la orden europea de detención no necesariamente ha de ser un juez o tribunal, admitiendo otro tipo de autoridad siempre que reúna las siguientes condiciones: (i) que se trate de una autoridad que participe en la administración de la justicia penal, lo que excluye ministerios y servicios de policía que forman parte del poder ejecutivo, pero permite incluir a un fiscal que tenga competencia en el marco del procedimiento penal para ejercer la acción penal contra una persona sospechosa de haber cometido un delito a fin de que sea llevada ante un tribunal; (ii) que se trate de una autoridad independiente, no sometida a órdenes o instrucciones externas, en particular del poder ejecutivo, y que esté en condiciones de ejercer su función con objetividad, esto es, teniendo en cuenta todas las pruebas de cargo y de descargo; y (iii), por último, pero no menos importante, que su decisión esté sometida a control judicial en cuanto al cumplimiento de los requisitos de su emisión y, en particular, de su proporcionalidad (OG y PI, Fiscalías de Lübeck y Zwickau, apartado 75), control que puede ser previo, simultáneo o posterior (XD, Ministerio Fiscal de Suecia, apartado 52) y que solo se relativiza cuando la orden de detención europea tiene por objeto la ejecución de una pena, porque en tal caso "su proporcionalidad resulta de la condena impuesta" (ZB, Fiscal de Bruselas, apartado 38).

Con arreglo a lo anterior, la STC 147/2020 señala que: "toda medida restrictiva de derechos fundamentales requiere una decisión judicial motivada'" [por todas, STC 147/2000, de 29 de mayo , FJ 4 b) y referencias jurisprudenciales allí contenidas]. En este sentido la exigencia es coherente con lo previsto en el art. 5 del Convenio europeo de Derechos Humanos (CEDH )". Y que ello impone: "a los jueces y tribunales una motivación "que ha de ser 'suficiente y razonable', entendiendo por tal no la que colma meramente las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que respeta el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la libertad afectado, ponderando adecuadamente los intereses en juego, de un lado la libertad de la persona cuya inocencia se presume, y de otro la realización de la administración de la justicia penal". Asimismo, que las resoluciones judiciales impugnadas "al aceptar de las autoridades colombianas como soporte de la demanda extradicional, tras la nulidad sobrevenida del auto de prisión dictadoinicialmente por un juez de garantías, un escrito de acusación del fiscal carente de genuino refrendo judicial, han incurrido en un déficit de tutela del derecho a la libertad del reclamado".

En virtud de todo ello, la STC 147/2020 concluye:

"Las resoluciones judiciales impugnadas incurren por tal razón en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incumplimiento del canon de motivación reforzada ( art. 24.1 CE ) y del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) en conexión con los derechos fundamentales a la libertad personal ( art. 17.1 CE ) y a la libertad de residencia y circulación ( art. 19 CE ) del reclamado internacionalmente.

La vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y al proceso con todas las garantías conduce, en este caso, a la anulación de los autos de la Audiencia Nacional dado que la misma se origina en una falta de ponderación de la incidencia que la decisión de extraditar tiene en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad del extraditurus y en la inexistencia de un juicio de necesidad judicialmente homologado en el país reclamante".

En la segunda sentencia, n.º 347/2021, en relación con una extradición a Angola sustentada en una orden de detención y una resolución, "relatorio final", donde se razona y motiva la imputación, emitidas ambas por el Departamento del Fiscal General de dicho país, el Tribunal Constitucional mantiene el criterio de la sentencia anterior y alude a nueva jurisprudencia sobre la materia, contenida en la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 10 de marzo de 2021, en el asunto C648/20 PPU, EU:C:2021:187, según la cual:

"las exigencias inherentes a la tutela judicial efectiva de la que debe gozar una persona contra la que se haya dictado una orden de detención europea para el ejercicio de acciones penales no se cumplen cuando tanto la orden de detención europea como la resolución judicial sobre la que se fundamenta han sido dictadas por un fiscal que puede calificarse de 'autoridad judicial emisora', en el sentido del artículo 6, apartado 1, de dicha Decisión Marco, pero no pueden ser objeto de un control judicial en el Estado miembro emisor antes de la entrega de la persona buscada por el Estado miembro de ejecución".

Y concluye la STC 147/2021:

"De estos antecedentes, que no se alejan del canon que ha configurado este tribunal en defensa del derecho a la libertad de las personas, se concluye en la STC 147/2020, de 19 de octubre , que no hay garantía efectiva del derecho a la libertad sin una mediación judicial que controle la necesidad y proporcionalidad de la medida que la afecte, y que la posible intervención de cualquier otra autoridad pública a la que el derecho interno del Estado miembro atribuya una participación significativa en la administración de la justicia penal del país, como puede ser el caso de determinadas fiscalías en función de las atribuciones procesales que les confiera el derecho nacional, demandará en todo caso la inexcusable concurrencia de una autoridad judicial incluso en aquellos casos en que sea incuestionable su independencia estructural del poder ejecutivo".

La imprescindibilidad del juicio de necesidad en el país solicitante, que el Tribunal Constitucional mantiene en la segunda sentencia, ratificando plenamente el criterio de la primera, no queda afectada por las diferencias en los marcos normativos que regulan las solicitudes de extradición formuladas a España por Colombia y Angola, ni por los distintos documentos que les sirven de soporte.

En el caso de la solicitud del Reino de Marruecos que ahora examinamos no se incluye en la documentación extradicional, como ya hemos dicho, esa valoración por una autoridad judicial del país requirente de la necesidad y de la proporcionalidad de la privación de libertad de la persona reclamada que inevitablemente conlleva la extradición, valoración que resulta necesaria según la doctrina del Tribunal Constitucional que emana de ambas sentencias. Con tal carencia, la concesión de la extradición vulneraría los derechos fundamentales del reclamado a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la libertad personal y a las libertades de residencia y circulación ( arts. 24, 17 y 19 de la Constitución), por lo que la extradición debe ser denegada.

Por cuanto antecede,