Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA TERESA GARCIA QUESADA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Se ha adelantado la deliberación al día de hoy.
PRIMERO. - .- Por la Oficina Sirene-España de la Dirección General de la Policía se participa la emisión de Orden Europea de Detención y Entrega por parte de las autoridades competentes contra Jesús Luis, nacido el NUM000.1973 en Coriglanio Calabro (ITALIA) carta identidad italiana NUM001 reclamado en virtud de Orden Europea de Detención y Entrega de Referencia 5Ls -201 Js 462/19-56/20 de fecha 20.12.2021 expedida por las Autoridades Judiciales de ALEMANIA, Amtsgeroicht Iserlohn, para enjuiciamiento por presunto delito de estafa, falsedad documental con una pena máxima prevista de 10 años de prisión, conforme al relato fáctico que se reproduce en la resolución impugnada.
Por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 se acordó la incoación del oportuno procedimiento y celebrada el día 22 de marzo la comparecencia prevenida en el artículo 51. 2 y 3 y 5 de la Ley 23/14 de 20 de noviembre, manifestó no acceder a la entrega de forma irrevocable, no renunciar al principio de especialidad.
En la misma fecha se acordó la prisión provisional del reclamado,
Una vez recibida la orden europea de detención de las autoridades reclamantes, con la oportuna traducción, y la documentación complementaria interesada se dictó en fecha 28 de marzode dos mil veintitrés Auto acordando la entrega en los términos señalados en el antecedente primero de la presente resolución.
SEGUNDO. -Contra dicha resolución se interpuso, por la defensa de Jesús Luis recurso de apelación.
En su recurso el apelante en la primera de las alegaciones argumenta que concurre la causa prevista en el art. 32 c) de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, esto es "Cuando el formulario o el certificado que ha de acompañar a la solicitud de adopción de las medidas esté incompleto o sea manifiestamente incorrecto o no responda a la medida, o cuando falte el certificado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 19". En este sentido la Orden europea no especifica, ni describe las circunstancias, ni el momento, modo, manera, lugar, grado menor o mayor de participación que mi representado haya podido tener en la comisión de los hechos que genéricamente se exponen, obligación ésta que viene impuesta en el art. 36e) que exige al estado emisor "Una descripción de las circunstancias en que se cometió el delito, incluidos el momento, el lugar y el grado de participación en el mismo de la persona reclamada"
En segundo lugar señala que, según el art 48.2 de la Ley 23/2014 , de 20 de noviembre de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea "La autoridad judicial de ejecución española podrá denegar la ejecución de la orden europea de detención y entrega en los casos siguientes: b) Cuando la orden europea de detención y entrega se haya dictado a efectos de ejecución de una pena o medida de seguridad privativa de libertad, siendo la persona reclamada de nacionalidad española o con residencia en España, salvo que consienta en cumplir la misma en el Estado de emisión. En otro caso, deberá cumplir la pena en España." En el caso que nos ocupa, se ha acreditado que mi cliente tiene residencia en España, regenta un restaurante italiano en la ciudad de Torremolinos (Málaga), pagando sus impuestos como cualquier ciudadano español, y contribuyendo a generar empleo en nuestro país, dando trabajo a otras personas. Se ha acreditado este extremo con la aportación de la copia del contrato de alquiler del local restaurante, con el Alta AEAT, con los justificantes de presentación de impuestos propios de la actividad. ( Modelo 390, modelo 303 y modelo 130. 4 Entiende esta parte que, en base a las circunstancias de los hechos alegados, procede la denegación de la ejecución de la orden europea de detención
En la tercera de las alegaciones argumenta que, de los hechos descritos por el órgano emisor, se deduce que el supuesto delito podría estar prescrito. La fecha o período de comisión de la supuesta infracción se centra en los años 2015 al 2018.
TERCERO. - Vistas las alegaciones esgrimidas por el recurrente contra la entrega, las mismas no van a ser estimadas.
Conforme dispone el artículo 32 de la Ley 23/2014:
"1. Las autoridades judiciales españolas no reconocerán ni ejecutarán las órdenes o resoluciones transmitidas en los supuestos regulados para cada instrumento de reconocimiento mutuo y, con carácter general, en los siguientes casos:
a) Cuando se haya dictado en España o en otro Estado distinto al de emisión una resolución firme, condenatoria o absolutoria, contra la misma persona y respecto de los mismos hechos, y su ejecución vulnerase el principio non bis in ídem en los términos previstos en las leyes y en los convenios y tratados internacionales en que España sea parte y aun cuando el condenado hubiera sido posteriormente indultado.
b) Cuando la orden o resolución se refiera a hechos para cuyo enjuiciamiento sean competentes las autoridades españolas y, de haberse dictado la condena por un órgano jurisdiccional español, el delito o la sanción impuesta hubiese prescrito de conformidad con el Derecho español.
c) Cuando el formulario o el certificado que ha de acompañar a la solicitud de adopción de las medidas esté incompleto o sea manifiestamente incorrecto o no responda a la medida, o cuando falte el certificado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 19.
d) Cuando exista una inmunidad que impida la ejecución de la resolución.
2. La autoridad judicial española también podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una resolución cuando ésta se haya impuesto por una infracción distinta de las reguladas en el apartado 1 del artículo 20 que no se encuentre tipificada en el Derecho español, o en el apartado 2 del mismo artículo cuando tampoco esté tipificada en España y se trate de una resolución por la que se imponen sanciones pecuniarias.
3. La autoridad judicial española podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una orden o resolución cuando se refiera a hechos que el Derecho español considere cometidos en su totalidad o en una parte importante o fundamental en territorio español. En este supuesto se deberá deducir testimonio y remitirse al órgano judicial competente para el conocimiento del asunto.
4. Las decisiones de denegación del reconocimiento o la ejecución de las medidas deberán adoptarse sin dilación y de forma motivada y se notificarán inmediatamente a las autoridades judiciales de emisión y al Ministerio Fiscal.
5. Los motivos de no reconocimiento o no ejecución enumerados en la letra c) del apartado 1 y en el apartado 3 de este artículo no serán de aplicación en relación con las medidas de embargo preventivo de bienes o de aseguramiento de pruebas".
CUARTO.- De la lectura de la orden de detención europea, se deduce que no concurre ninguna de las causas que señala la ley como obstativas a la entrega.
Y en el presente caso, el Magistrado Juez del Juzgado Central de Instrucción razona la no concurrencia de causa alguna imperativa o facultativa que impida la entrega.
En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas, relativa a la pretendida insuficiencia del relato fáctico, recordar que, según dispone el artículo 34 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, "La orden europea de detención y entrega es una resolución judicial dictada en un Estado miembro de la Unión Europea con vistas a la detención y la entrega por otro Estado miembro de una persona a la que se reclama para el ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativas de libertad o medida de internamiento en centro de menores".
Y el artículo 36 de la misma ley determina cual hubiera de ser el contenido de la misma a fin de ser posible su ejecución por la autoridad judicial español, disponiendo que:
" Contenido de la orden europea de detención y entrega.
La orden europea de detención y entrega se documentará en el formulario que figura en el anexo I, con mención expresa a la siguiente información:
a) La identidad y nacionalidad de la persona reclamada.
b) El nombre, la dirección, el número de teléfono y de fax y la dirección de correo electrónico de la autoridad judicial de emisión.
c) La indicación de la existencia de una sentencia firme, de una orden de detención o de cualquier otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma fuerza prevista en este Título.
d) La naturaleza y tipificación legal del delito.
e) Una descripción de las circunstancias en que se cometió el delito, incluidos el momento, el lugar y el grado de participación en el mismo de la persona reclamada.
f) La pena dictada, si hay una sentencia firme, o bien, la escala de penas que establece la legislación para ese delito.
g) Si es posible, otras consecuencias del delito."
Tales circunstancias aparecen suficientemente detalladas en la orden librada por la Autoridad Judicial alemana, que reúne los requisitos exigidos por el mencionado precepto y que se ajusta asimismo al contenido del artículo 60 del mismo texto legal, estando descrito la acción cuya realización se imputa al reclamado, a lo largo de un dilatado periodo temporal, reseñando tanto el "modus operandi" como los beneficios obtenidos por el mismo:
" El acusado era el director gerente de las empresas denominadas -AR Kommunikation Iserlohn GmbH & Co.KG- y -Hzum GmbH & Co. KG-, que habían mantenido una relación comercial continuada como socios distribuidores de segundo nivel comercial con la empresa perjudicada Telekom desde 2012. En concreto, los acusados se encargaban de la publicidad en beneficio de Telekom. En este contexto, los acusados encargaban a terceras empresas medidas publicitarias, pagaban las facturas a estas terceras empresas y posteriormente presentaban estas facturas a Telekom para su liquidación. En algunos casos -en particular en el período delictivo mencionado-, el acusado falsificó facturas de la empresa denominada - Scholand- creando él mismo las facturas, incluyendo una fecha de facturación, un número y un importe de factura ficticios, a pesar de que Scholand, como tercera empresa, no prestó el servicio correspondiente. A continuación, presentó estas facturas ficticias a Telekom para su liquidación. -Telekom- creyó erróneamente que se habían prestado servicios, es decir, medidas publicitarias, y, por tanto, abonó las correspondientes cantidades de dinero en las cuentas indicadas por los acusados. En 19 casos, la empresa denominada -AR Kommunikation- estuvo implicada en este modus operandi y en 3 casos, la empresa denominada -Hzum-. Como resultado de estos hechos el acusado obtuvo un importe total de 58.078 €".
Dicho relato contiene información suficiente para valorar la existencia de un comportamiento presuntamente delictivo por parte de la persona reclamada, que tendría además su encaje en la legislación española en un delito de estafa, por importe superior a 50000 euros y de falsedad en documento mercantil, por lo que la pena máxima a imponer sería de seis años de prisión.
QUINTO.- Por lo que hace referencia a la condición de residente en España del apelante, y las consecuencias que de ello estima deben derivarse, cabe recordar que el artículo 48.2 de la Ley 23/14 establece que "(...) la autoridad judicial de ejecución española podrá denegar la ejecución de la orden europea de detención y entrega en los casos siguientes:...b) Cuando la orden europea de detención y entrega se haya dictado a efectos de ejecución de una pena o medida de seguridad privativa de libertad, siendo la persona reclamada de nacionalidad española o con residencia en España, salvo que consienta en cumplir la misma en el Estado de emisión. En otro caso, deberá cumplir la pena en España".
Como puede observarse, esta causa de denegación no es preceptiva o automática sino facultativa, y es de aplicación en los supuestos de cumplimiento de una pena, permitiendo la posibilidad, concurriendo las circunstancias precisas, de que se acuerde el cumplimiento de la pena en España, siendo así que en el presente caso la orden de entrega no es para cumplimiento de la pena, sino para el enjuiciamiento de los hechos.
En todo caso, de la documentación aportada y las manifestaciones del apelante, no se considera existan motivos bastantes para entender que el reclamado tiene una residencia continuada en este país que permitiera considerar su vinculación con España, no existiendo datos anteriores al año 2020, y no constando trabajo estable e integración social del reclamado; sino que resulta de aplicación en aquellos supuestos en los que exista un arraigo prolongado personal y familiar, analizado bajo parámetros de racionalidad y proporcionalidad apreciables judicialmente para determinar cuándo a un residente se le debe dar igual trato que a un nacional.
SEXTO.- Por lo que se refiere a la alegación relativa a la prescripción de los hechos, tal y como pone de manifiesto en su informe el Ministerio fiscal, en virtud de lo dispuesto en la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, artículo 32.1 letra b) " cuando la orden o resolución se refiera a hechos para cuyo enjuiciamiento sean competentes las autoridades españolas y, de haberse dictado la condena por un órgano jurisdiccional español, la sanción impuesta hubiese prescrito de conformidad con el Derecho español", resultando evidente a la vista del relato fáctico expuesto, la falta de competencia de la jurisdicción española para conocer de los hechos, sin perjuicio de que, además, según hemos expresado en el precedente fundamento jurídico, el término de prescripción de la infracción imputada, según el derecho español, sería de 10 años..
SEPTIMO.- Desestimado el recurso, no se aprecian motivos para una especial imposición de costas al recurrente.
VISTOS los artículos mencionados, y demás aplicables
