Auto Penal 331/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 287/2023 de 19 de junio del 2023

PRIMERO.- Impugna, en definitiva, la representación procesal del investigado Alfonso, el auto de transformación procedimental, para proseguir los trámites procesales por el cauce del Procedimiento Abreviado, ante la posible comisión por el mencionado de hechos constitutivos de un delito electoral de los previstos en los artículos 135 y siguientes de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, y de los delitos de cohecho, previsto en el artículo 419 y siguientes del Código Penal, y de tráfico de influencias, previsto en el artículo 428 y siguientes del Código Penal, en el ejercicio de su actividad como Director de Campaña del Partido Popular en las elecciones autonómicas madrileñas de 2011 y de Consejero de Presidencia, Justicia e Interior del Gobierno de la Comunidad de Madrid en aquellas fechas.

Basa la parte apelante su pretensión revocatoria de la resolución recurrida, con el consiguiente sobreseimiento y archivo de la causa respecto a su patrocinado, en los cuatro siguientes motivos:

A) En primer lugar, hace referencia a la improcedencia de continuar el procedimiento respecto al apelante como consecuencia de la prescripción del supuesto delito electoral a él atribuido, al amparo de lo establecido en los artículos 313 y siguientes del Código Penal, en relación en el artículo 149 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General en la redacción vigente en el momento de los presuntos hechos, con vulneración del principio acusatorio y del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de nuestra Constitución.

Se sostiene que el impugnado auto de transformación procedimental adolece de un total desconocimiento de las funciones que puede desarrollar por estatuto el Director Electoral o de Campaña, cargo honorífico y sin control real, confundiéndolo con el Administrador Electoral nombrado para tal fin en los comicios convocados en 2011, que es quien efectivamente gestiona todo lo que pudiera tener relación con aspectos económicos de pagos, contratos, etc., siendo éste el único competente para tal fin; función que recaía única y exclusivamente en el también investigado Constancio y no en el recurrente Sr. Alfonso. Siendo así que el Director de Campaña estaba imposibilitado para desacreditar, controlar y contradecir al Administrador Electoral, siendo los órganos ordinarios del partido única y exclusivamente los que podían tutelar la función del Sr. Constancio. Por ello, se está atribuyendo a un Director de Campaña unas funciones de ejecución y políticas imposibles de desarrollar.

Por lo demás, indica la parte recurrente que el Magistrado Instructor entra en contradicción, puesto que, con arreglo a unas mismas circunstancias, acuerda el sobreseimiento del procedimiento para la mayoría de los investigados, incluso los que están en un plano muy superior a su patrocinado, contra quien no se dirige el procedimiento por ser Secretario General del Partido Popular, sino por ser Director de Campaña.

Sigue indicando que el presente procedimiento se abrió en octubre de 2014, estando en ese momento ya prescrito cualquier delito electoral del año 2011, toda vez que, como mucho, debiera entenderse que fue cometido en septiembre de 2011, que es cuando se presentaron las cuentas de la campaña.

En cualquier caso, no puede considerarse imputado al recurrente dicho posible delito desde el inicio de la causa, puesto que no aflora sino cuando el Ministerio Fiscal presentó el 18-7-2022 su escrito solicitando el cierre de la instrucción. En todo caso, como mucho, se introdujo con la declaración del apelante el 21-12-2016, no habiendo hasta entonces surgido ninguna cuestión al respecto y no habiéndose puesto en conocimiento del Sr. Alfonso tales hechos, de forma que no puede considerarse como punto de partida el inicio de la causa, sino en diciembre de 2016. Todo lo cual es importante a efectos de determinar las consecuencias de la posible prescripción.

Abunda la parte recurrente en sus alegaciones, expresando que, habiendo declarado su patrocinado el 21-12-2016, no existe otra opción que declarar sin más la prescripción del hecho analizado, especialmente cuando en esa fecha se le preguntó sin individualizar ni especificar nada, ni informar al amparo de los artículos 520 y 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre aspectos que pudieran tener relación de forma muy genérica y superficial sobre dicha campaña electoral. Por lo tanto, no fue hasta once años después de los comicios autonómicos aludidos cuando el Ministerio Fiscal puso de manifiesto los hechos que ahora se atribuyen al Sr. Alfonso.

Incluso tomando en consideración que la fecha de apertura de las investigaciones de la Pieza Separada nº 9 es el 9-2-2016, con el informe de la UCO sobre las anotaciones de la libreta negra manuscrita incautada, no es hasta el 21-12-2016 cuando se toma declaración al recurrente en relación con la financiación del Partido Popular, en la que no se le informó de los hechos ahora atribuidos, con vulneración de su derecho de defensa, puesto que no se le informó sobre la investigación de un posible delito electoral, sino que contestó a las preguntas que se le hicieron sobre el "totum revolutum" contenido en los informes de la UCO sobre las imputaciones que se hacían al apelante.

Por lo que no existe una imputación concreta, individual, contundente, clara, precisa y expresa, con información de derechos, de la perpetración de un supuesto delito electoral, que ha sido sobreseído para otros, resultando improcedente la transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, al sobrepasar el doble del plazo de prescripción señalado en el artículo 131 del Código Penal para el delito menos grave electoral que se pretende atribuir al recurrente.

B) En segundo lugar, mantiene la parte recurrente la ausencia de indicios racionales para la posible imputación de los hechos a su patrocinado, al no ser éstos constitutivos de delito alguno, y en ningún caso, del delito electoral, en atención a la imposibilidad de consumarlo por su cargo en la campaña electoral, ni tampoco del delito de tráfico de influencias ni del delito de cohecho.

Dice que se ha producido una imputación genérica sin concreción alguna, para asegurar la preservación de la causa, usando un mismo criterio, pero de forma contradictoria respecto del resto de investigados sobreseídos, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Antes de analizar los requisitos de cada tipo criminal imputable, expresó la parte recurrente que ninguno de los trabajos por los que se imputa el delito de cohecho al Sr. Alfonso ha sido encargado ni pagado por la Administración Pública, siendo el único miembro del Gobierno de la Comunidad de Madrid que no ha destinado un solo euro de dinero público a sufragar dichos trabajos, realizándosele sólo un informe reputacional, es decir, un diagnóstico de su situación en redes sociales, que sufragó el Partido Popular, no trabajos de posicionamiento en las redes sociales, ni aceptando regalo alguno en este sentido. Todo lo cual lleva al dictado del sobreseimiento de la causa con relación al Sr. Alfonso.

C) En tercer lugar, se ahonda en la materia, para alegar la parte recurrente que se ha producido una quiebra del principio de igualdad, en relación con los trabajos de reputación online, como asimismo una vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Destaca que constan acreditados en la causa numerosos trabajos de reputación online para diferentes cargos del Partido Popular de Madrid y del Gobierno de la mencionada Comunidad Autónoma, pero en relación con Alfonso sólo se menciona un informe de diciembre de 2010/enero de 2011.

Considera que esta circunstancia quiebra el principio de igualdad de trato en relación con otros investigados a los que se les hicieron muchos trabajos desde 2011 a 2014. A pesar de que dichos trabajos, al parecer, fueron abonados o contratados en algunos casos de manera ilegal, se exoneró de responsabilidad a dichos cargos con el argumento de que, aunque conocían la existencia de los mismos, no había indicios de que supieran cómo se contrataron y pagaron dichos trabajos, puesto que estas cuestiones eran achacables a los responsables de comunicación.

Situación exculpatoria que merecería ser aplicable al apelante, porque no existe indicio alguno que lleve a pensar que el Sr. Alfonso conocía la existencia del informe, o que lo contratara, o que lo pagara.

D) Y, en cuarto lugar, entiende la parte recurrente que concurre una infracción de los artículos 637, 641 y 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no existir indicios racionales y suficientes de criminalidad contra su patrocinado, imponiéndose, en consecuencia, el dictado del sobreseimiento y el archivo del procedimiento respecto de él, así como una vulneración del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haber considerado el Instructor todos los elementos de juicio que el precepto legal obliga a tener en cuenta, y una vulneración del principio "in dubio pro reo" y del principio de intervención mínima del Derecho Penal.

Dice que se quiere involucrar forzosamente al Sr. Alfonso en el procedimiento, sin tener en cuenta todos los elementos que desvirtúan las acusaciones en contra de los únicos en que se quieren fundamentar, es decir, por meras suposiciones e insinuaciones, sin la precisa prueba de cargo suficiente, que aboca a que quede exento de responsabilidad criminal.

Por todo lo cual, ante la falta de concurrencia de indicios de criminalidad, se solicita la revocación del auto impugnado y que, en su lugar, se acuerde el sobreseimiento, libre o provisional, y archivo de las actuaciones en relación con el aquí apelante.

SEGUNDO.- Inicialmente, debemos significar que para resolver el recurso que nos concierne hemos de tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a debate, ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que, en definitiva, se impugna; esto es, aquella que acuerda la prosecución de las actuaciones penales con arreglo a los trámites del Procedimiento Abreviado, lo cual ha sido tratado por la S.T.C. nº 186/1990, de 15 de noviembre, así como en las S.T.S. de 9-10-2000 y 2-7-1999, entre otras. La doctrina jurisprudencial inserta en estas resoluciones nos recuerda que el auto de incoación del Procedimiento Abreviado, previsto en el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cumple en el proceso una triple función: a) concluye provisionalmente la fase de instrucción de las Diligencias Previas, sin perjuicio de la petición por las acusaciones personadas de práctica de diligencias complementarias ( artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); b) acuerda continuar el trámite a través del Procedimiento Abreviado, por estimar que en principio el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con lo que se rechazan implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (es decir, archivo o sobreseimiento de la causa, declaración de los hechos como constitutivos de falta e inhibición a órganos de la jurisdicción militar o de menores), y c) con los efectos de mera ordenación del proceso, viene a dar traslado de las actuaciones a las partes acusadoras personadas para que éstas se pronuncien respecto a si formulan escrito de acusación, solicitan el sobreseimiento de la causa o excepcionalmente interesan alguna diligencia complementaria, como previenen los artículos 780 a 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sólo a partir de tales solicitudes de las acusaciones podrá el órgano encargado de la instrucción pronunciarse sobre si procede la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones.

Adentrándonos más en la naturaleza del auto de transformación procedimental, la S.T.S. nº 905/14, de 29 de diciembre, expresa que el apartado 4º del número 1 del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que debe dictarse auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituya delito comprendido en el artículo 757 (o sea, castigado con pena privativa de libertad no superior a 9 años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración). Añade que los extremos que, al menos, debe contener dicho auto son: determinación de los hechos punibles e identificación de las personas imputadas. Además, establece que no podrá dictarse el auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. De forma que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, por lo que la circunstancia de que inicialmente se califiquen los hechos de un modo y finalmente se formule la acusación de otro, no puede considerarse que ocasione indefensión al acusado.

También se obtienen explícitas conclusiones sobre la incidencia procesal de dicho auto de transformación a través de la S.T.S. nº 530/2014, de 10 de junio, que indica que el presupuesto del auto de transformación procedimental es doble: 1.- que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 2.- que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. Y el contenido de la resolución es también doble: 1.- identificación de la persona imputada, y 2.- determinación de los hechos punibles. Pero tal contenido tiene un límite, pues no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia del imputado a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En todo caso, la resolución que nos ocupa debe ser motivada y hacer una descripción de los hechos que se reputan como punibles, y también formulando su calificación jurídica. No obstante, esto último está lejos de una supuesta intromisión en las funciones de acusación, pues la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que el hecho investigado constituye alguno de los delitos previstos en el artículo 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Ello ocurre sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado, sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto.

Finalmente, debemos asimismo destacar la S.T.S. nº 386/2014, de 22 de mayo, que realiza nuevas aportaciones útiles para comprender el verdadero sentido del auto del que tratamos. Dicha sentencia establece que el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( S.T.S. nº 1532/2000, de 9 de noviembre). En efecto, el artículo 118, con carácter general, y el artículo 775, con carácter específico para el Procedimiento Abreviado, imponen el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra. El examen de estos preceptos ha de llevar a las siguientes conclusiones: 1.- Por un lado, la de que el Juez de Instrucción, en cualquier caso, está siempre obligado dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las Diligencias Previas) a determinar quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos de los artículos 767 y 118.4º), y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad Judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes, con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario. Y 2.- Por otro lado, de la anterior información se desprende la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica acusaciones sorpresivas de ciudadanos, con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.

TERCERO.- Sobre esta base jurisprudencial, entendemos que el recurso de apelación formulado no puede prosperar, ya que en ningún caso se observan las vulneraciones, anomalías o defectos destacados por la parte apelante a lo largo de su escrito impugnando la resolución judicial combatida.

Por un lado, en cuanto a la aplicabilidad de la institución de la prescripción del posible delito electoral perpetrado, a pesar de los esfuerzos dialécticos realizados por la parte recurrente, su concurrencia no se aprecia con la mínima contundencia, pues no se ha acreditado de forma indubitada que haya operado esta causa de archivo de las actuaciones. Además, como recuerda el Ministerio Fiscal, la primera declaración del aquí recurrente tuvo lugar el 21-12-2016 y en ella fue instruido de los hechos que se le atribuían, disponiendo su dirección procesal de la totalidad del procedimiento para tener conocimiento del desarrollo del mismo. En dicho acto, el investigado respondió a las preguntas que se le hicieron, sin que pueda concebirse la imputación impugnada como sorpresiva, y mucho menos como extemporánea, teniendo en cuenta que dicho delito del artículo 139 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General se castigaba por entonces con pena de prisión menor. Será en el correspondiente plenario donde, con plenitud alegatoria y probatoria, deberán ser examinadas las actuaciones acerca de la posibilidad de concurrencia de algún hecho presuntamente delictivo que incida en la falta de prescripción de dicho posible delito, así como en la existencia de actos interruptores de la alegada prescripción. En este momento, este Tribunal carece de elementos suficientes para acordar tan drástica solución procesal, teniendo en cuenta que, al parecer, ni al iniciarse este procedimiento, ni al tomarse declaración como investigado al aquí apelante, no había transcurrido el plazo de prescripción aplicable al nombrado tipo penal especial.

Por otro lado, no podemos compartir que las conductas atribuidas al apelante en la pieza separada nº 9 sean susceptibles de ser sobreseídas por ausencia de indicios racionales de criminalidad pues, contrariamente a la tesis de la parte apelante, en autos consta claramente los indicios que llevan al Magistrado Instructor a considerar presuntamente punibles determinados actos del apelante; en concreto, las observaciones telefónicas, las declaraciones de determinados investigados y testigos, así como la pericial y la documental recabada.

De tales indicios se infiere provisionalmente que el apelante, en su calidad de Director de Campaña en los comicios autonómicos celebrados en Madrid durante 2011, manipuló y falseó, o coadyuvó a dichos fines, las cuentas electorales presentadas al organismo autonómico de fiscalización, así como en su condición de Consejero de Presidencia del Gobierno de Madrid, atrajo la actuación del también investigado Sr. Jenaro para que éste, a través de empresas por él controladas, hiciese trabajos de reputación online y de posicionamiento en internet al recurrente y a otros miembros relevantes del Ejecutivo madrileño, con cargo a los fondos públicos.

A esta conclusión llega el Magistrado Instructor, y antes el Ministerio Fiscal, la cual compartimos sobre la base de lo actuado, sin perjuicio de lo que pueda acontecer en el eventual plenario a celebrar, o mucho antes, en los posibles escritos de acusación y en el auto de apertura de juicio oral, en los que sin duda se analizará la tesis de la parte recurrente sobre supuesta desigualdad procesal de su defendido con respecto a otros investigados que no figuran como encartados en el combatido auto de incoación de Procedimiento Abreviado.

Porque la posible y definitiva participación criminal del nombrado apelante deberá dilucidarse, en plenitud alegatoria y probatoria, en su caso, en el correspondiente juicio oral. Y ello ocurre ya que, con las esenciales diligencias de investigación practicadas, no es descartable que los actos en que ha intervenido tal investigado, ya como Director de Campaña ya como Consejero de Presidencia del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid, puedan enmarcarse en las previsiones típicas contenidas en los nombrados preceptos del Código Penal, configuradores de los tipos punitivos cuya comisión indiciariamente se le atribuye, insertos en el aspecto económico-electoral y en la operativa fraudulenta y falsaria desarrollada en el seno de la Comunidad de Madrid, donde supuestamente el asimismo investigado Jenaro y sus empresas expandían sus influencias para conseguir contratos y prebendas de diversa naturaleza, especialmente en el ámbito del asesoramiento y reputación, obteniendo ilícita e indirectamente emolumentos injustificados por tales prestaciones.

Todo lo anterior descarta la posibilidad de aplicar al recurrente los artículos 637.1º y 2º, 641.1º y 779.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en orden de acordar el sobreseimiento, sea libre o provisional, y archivo de las actuaciones, interesado por su defensa.

CUARTO.- En consecuencia, ante la regularidad de los actos procesales denunciados y los indicios de posible participación delictiva del recurrente, hemos de desestimar el recurso de apelación planteado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,