Auto Penal 336/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 242/2023 de 19 de julio del 2023

I. En el escrito de recurso de reforma el actual apelante argumentaba, como motivo de su disconformidad con el procesamiento que le concernía, que la investigación no había finalizado, "y, en consecuencia, el dictado de un auto como el recurrido en este momento del procedimiento no puede por menos que causar indefensión (...) Difícilmente puede una persona defenderse y ser preguntado en una declaración indagatoria sobre su acuerdo o desacuerdo con los hechos de un auto de procesamiento cuando la investigación no ha concluido".

La parte apelante, en aquel recurso de reforma, consideró también, como motivo de su recurso, que la descripción de hechos del auto de procesamiento adolecía de vaguedad, de inconcreción.

Sobre esto último, que es alegación que reproduce en el escrito de apelación, procede significar, en primer lugar, que la parte se queja de que el auto de procesamiento adolece de vaguedad, pero es lo cierto que el auto, con su concreta composición, con aquella hipotética insuficiencia, no le impidió, a la misma parte apelante, definir imputaciones:

- "compartir material de adoctrinamiento y captación;

- "difusión, a través de su canal de Youtube, de diversos videos supuestamente afines a Daesh o a otras organizaciones terroristas".

Ni sentar, exponiendo su opinión contraria a la marcada por el Juzgado a quo, que la única finalidad del apelante al contactar con material audiovisual relacionado con la adhesión de personas a las guerras sostenidas por el Estado Islámico sería la predicación de la paz, que defendía acérrimamente, de lo que eran pruebas palpables más de mil vídeos en los que se le podía ver difundiendo la religión sin radicalismo ni violencia.

Análogamente, la misma parte alegaba que no se hallaban indicios de criminalidad tras la instrucción, y combatía un informe policial que es un elemento más de la instrucción.

Tiene entonces que destacar el Tribunal que ese motivo de inconcreción, de vaguedad, no puede ser compartido, especialmente en el sentido de que la descripción que exige la declaración de procesamiento no es la que exige el apartado de Hechos Probados de una sentencia, pues ambas producciones judiciales están regidas por diferentes principios -de algo más que una posibilidad el auto, de certeza la sentencia-, de manera que no necesita el procesamiento que los hechos queden atados al procesado como indisolubles, máxime si, como es el caso, los hechos del procesamiento pueden ser modificados con el curso de la investigación.

II. En el escrito de recurso de apelación la parte insistía asimismo en el otro motivo ya articulado en su recurso de reforma, a saber, que no había finalizado la investigación, que el procesamiento debería basarse en un proceso en el que la investigación estuviese terminada.

Añadía el apelante que los vídeos en que se basa la imputación del delito no han sido realizados por el mismo.

Y volvía a insistir en que faltaban indicios de criminalidad contra el recurrente que pudieran justificar el dictado del procesamiento: "ausencia total y absoluta de indicios contra el Sr. Simón" -alcanzó a sostener-, cuestionando la conceptuación del material que ha sido incorporado a la investigación.

En el sentir del Tribunal, el apelante ha enfocado la cuestión de manera divergente a como viene regulada en la LECrim.

Así, en general, cabe significar que el apelante, por el contenido de su impugnación, está anticipando el enjuiciamiento, en la medida en que lo que plantea en su recurso ha de tratarse en otro momento procedimental, posterior.

III. En cuanto a la alegación relativa a la conclusión de la instrucción, procede indicar que para el dictado del auto de procesamiento no es precisa la profundización en la investigación que el apelante plantea, y tampoco, antes aún, que la fase de instrucción esté concluida.

Todo lo contrario: lo que el legislador de 1882 quiso no fue que el dictado del auto de procesamiento se pareciera, en cuanto a su momento procedimental, al dictado del auto del artículo 779.1.4ª de la misma ley, de continuación del proceso por los trámites del abreviado. Haciendo abstracción aquí de que los momentos legislativos respectivos se llevan más de un siglo, lo que deseó el legislador de 1882 es que desde los primeros momentos de la investigación, así se vislumbrara ligeramente la posibilidad de vinculación entre los hechos punibles y la persona, se declarara a ésta procesada, mayormente para su beneficio, para que se pudiera defender, aun con abogado. Era esta una manera más de reaccionar contra modos inquisitivos, predominantes hasta entonces. Es por eso que en la tan encomiada Exposición de Motivos de la citada ley, el entonces Ministro de Gracia y Justicia, don Carlos Francisco, explicara, a favor de la implantación del mayor nivel de protección posible para el imputado, los siguientes pasajes:

- " (...) Lo peor de todo es que en él (en el proceso penal ordinario hasta entonces vigente) no se da intervención alguna al inculpado en el sumario;

- (...) la intervención del procesado en todas las diligencias del sumario tan pronto como el Juez estime que la publicidad de las actuaciones no compromete la causa pública ni estorba el descubrimiento de la verdad;

- (...) pero mantuvieron el principio inquisitivo y el carácter secreto del procedimiento en el periodo de instrucción, siguiendo el ejemplo de Francia, Bélgica y otras naciones del continente europeo;

- El Ministro que suscribe, de acuerdo con sus colegas, no ha vacilado en aconsejar a V.M. que dé un paso más en el camino del progreso, llevando en cierta medida el sistema acusatorio al sumario mismo, que es, después de todo, la piedra angular del juicio y la sentencia. En adelante el Juez instructor por su propia iniciativa y de oficio podrá, o mejor dicho, deberá acordar que se comuniquen los autos al procesado desde el momento en que la publicidad y la contradicción no sean un peligro para la sociedad interesada en el descubrimiento de los delitos y en el castigo de los culpables;

- (...) nombrar defensor que le asista con sus consejos y su inteligente dirección desde el instante en que se dicte el auto de procesamiento; y otro, el de concurrir por sí o debidamente representado a todo reconocimiento judicial, a toda inspección ocular, a las autopsias, a los análisis químicos, y en suma, a la práctica de todas las diligencias periciales que se decreten y puedan influir así sobre la determinación de la índole y gravedad del delito como sobre los indicios de su presunta culpabilidad;

- (...) El Gobierno de V.M. cree ser consciente con el espíritu liberal que informa su política, introduciendo dentro de ciertos límites racionales el sistema acusatorio en el sumario, lo cual constituye un gran progreso sobre la ley de 22 de diciembre de 1872".

El auto de procesamiento, según la letra del artículo 384 de la Lecrim. no ha de esperar que la investigación hubiere avanzado especialmente, sino que es bastante que, conocido el delito, se pudiere apreciar una sospecha de cierto fundamento de la culpabilidad del mismo, por indicios, de una persona. Con eso ya es obligado procesarla.

No otra cosa significa "Desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona". La preposición significa que el juez de instrucción queda apremiado a procesar, sin necesidad alguna de esperar.

A destacar el empleo del singular para el indicio, porque alberga la misma idea: basta un único indicio de criminalidad no tanto para procesar como para tener que procesar.

De manera que la argumentación referida a que la instrucción no estuviere concluida no debe prosperar.

Es lícito sostener que el legislador, queriendo que el auto de procesamiento se dicte tan pronto apareciere el primer indicio, no es bien respetuoso con el constitucional derecho de defensa del artículo 24.2 CE.; pero lo cierto es que el precepto legal ( artículo 384 LECrim.) se mantiene como constitucional con su literalidad, prueba irrefutable de que aquella tesis no es compartida por el legislador de los últimos 45 años.

IV. El auto de procesamiento contiene descripción bastante de la realidad del indicio de un comportamiento que podría ser constitutivo de delito del ámbito del procedimiento ordinario, y con eso es suficiente.

En efecto, menciona el delito de colaboración con organización terrorista, del artículo 577 del Código Penal, y la descripción de los hechos y la participación en éstos del procesado y ahora recurrente queda expresada con sobrada claridad en el hecho segundo, párrafos segundo, tercero y cuarto de dicho auto de procesamiento: el procesado estaría difundiendo una serie de vídeos que por su contenido constituían material idóneo para la captación de futuros yihadistas que acudieran a combatir a Siria. En otras palabras, que el mensaje que irradiaban esos vídeos era de adoctrinamiento, de incitación hacia el empleo de violencia extrema e indiscriminada contra personas.

La producción, en cualquiera de sus posibles vertientes, de vídeos con ese contenido es constitutiva de indicios inequívocos a los efectos de la declaración de procesamiento.

Concepto diferenciable es que el apelante, legítimamente, cuestione que hubiere tomado parte alguna en aquella producción audiovisual, o que el significado y alcance de las producciones audiovisuales ligadas al apelante fueren por completo diferentes a cualquier adoctrinamiento hacia la violencia, o que, en fin, la utilización de los vídeos que hubiere efectuado el apelante fuere totalmente opuesta a la que se le atribuye, por tomarlos por ejemplo de lo que no debían hacer los jóvenes.

Todos los argumentos que la parte apelante ha vertido en su escrito de apelación, y en la alegación primera de su ultimísimo escrito fechado el 18 de julio de 2023, y que pertenecen a cualquiera de las facetas del párrafo anterior, no tienen su sede en el debate sobre el procesamiento, sino en un momento posterior del procedimiento. Hay suficiente claridad en la conclusión que sostiene el auto de procesamiento, de que la tendencia de las producciones audiovisuales es el apostolado, el proselitismo a favor de la causa islamista radical y la llamada a la violencia extrema, de manera que el análisis exhaustivo de aquellas producciones y del ligamen a ellas del ahora apelante no es de ahora, sino del escrito de conclusiones provisionales de la acusación -el escrito verdaderamente rector del procedimiento- y todo lo que viniere después.

Así, el ahora apelante puede sostener que él no sólo no incita a la violencia, sino que, además, a lo que incita es cabalmente a lo contrario; y puede sostener que los investigadores policiales han adquirido una interpretación disparatada, y todo sobre la base de su conexión con las producciones audiovisuales, que él, por otro lado, no ha negado.

Mas es bastante claro el cariz de éstas y el ligamen del apelante con las mismas, y eso es suficiente para que sea declarado procesado.

El apelante pone en cuestión las tesis que atribuye a la fuerza policial investigadora, en el sentido de que ésta yerra -a su parecer-, cuando considera, abundantemente, por otra parte, que el apelante adoctrina a la busca de individuos que se incorporen al terrorismo yihadista.

Todo lo que argumenta la parte apelante ha de tratarse en sede diferente de la que estamos ahora. Lo que se lleva investigado es suficientemente apto para edificar sobre ello la existencia de indicios de criminalidad del único delito mencionado. No carecerá de oportunidad de hacer valer su posición al respecto. Pero la línea de razonamiento sostenida por el Juzgado a quo, que defiende que lo investigado puede ser interpretado como indicio del referido delito, es compartida por el Tribunal ahora, porque en absoluto es errónea, según la lógica y las reglas del criterio humano. El ligamen entre el apelante y las producciones audiovisuales, dada la índole de éstas, tiene vigor suficiente para mantener el procesamiento; más avanzado el procedimiento podrá la parte apelante, si a su derecho conviene, intentar evidenciar un error de interpretación, pero ahora el indicio es irrefutable.

El recurrente, con su argumentación sobre el fondo, está anticipando el juicio. Para el dictado del auto de procesamiento bastan los indicios de criminalidad, y éstos son irrefutables con lo investigado al tiempo del mismo. Sus llamados a la presunción de inocencia, a la valoración profunda de las producciones audiovisuales no hacen sino apostillar que su sede no es el auto de procesamiento, ni siquiera la fase de instrucción toda, sino el plenario.

V. En el auto recurrido se ofrecen argumentos lógicos de modo que la declaración de procesamiento no debe ser tenida por arbitraria, ni caprichosa, ni notoriamente infundada. Máxime si detrás de aquella están producciones audiovisuales tangibles y existen numerosas investigaciones policiales que podrían devenir pruebas plenamente valorables en juicio.

El Juzgado a quo no emite el procesamiento por intuición, sino porque cuenta con soporte para ello en las diligencias de investigación y en los materiales audiovisuales. La clave está en que de éstos nacen, de suyo, por su propio significado, unos indicios de criminalidad, que de ningún modo pueden ser soslayados, ni desdeñados por insignificantes, por lo conocido de los hechos al tiempo del procesamiento: se mantienen aquellos equivaliendo a una posibilidad racional, como mínimo, de que el mencionado delito de colaboración con organización terrorista podría efectivamente haber tenido lugar. Será en momento posterior, en el plenario, en su caso, con el absoluto despliegue de los medios de ataque y de defensa, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción, publicidad e igualdad de armas, cuando se deban ventilar las objeciones que la parte ahora apelante pone a la existencia y al alcance de los hechos; ahora el procesamiento es procedente y el del caso es jurídicamente impecable.

Así que el recurso de apelación tiene que desestimarse.

VI. A) En otro orden de cosas, en el escrito presentado por la parte apelante en el día de ayer, consta alegación segunda, que ha sido reiterada en la vista, que ha de ser respondida con las reglas del procedimiento que rigen el presente recurso de apelación.

En efecto, en la alegación segunda de ese escrito sostiene la parte apelante que está prevista la notificación del auto de procesamiento al propio apelante para el 24 de julio de 2023, de modo que hasta entonces, en que se le dará copia en su idioma, no comprenderá plenamente el auto de procesamiento -de 30 de mayo-, y por tanto no podrá "ejercitar materialmente su derecho de defensa".

B) La alegación entraña una protesta de nulidad y el Tribunal, ahora, no debe entrar en el fondo de la misma.

Por la principal razón de que se ha introducido por vez primera en el escrito de fecha 18 de julio de 2023, y en el encabezamiento de éste se señala que la existencia de tal escrito está amparada en el artículo 231 de la Lecrim.

Pues bien, ese precepto legal permite a la parte apelante -y a las demás partes del recurso, que han de ser las del proceso penal todo- presentar, antes del día de la vista los documentos que tuvieren por conveniente en justificación de sus pretensiones.

Pero se permite, excepcionalmente, que las partes aporten documentos, en el sentido de que se permite, como único medio de prueba, la documental.

Pero ni se permiten otros medios de prueba, ni se permiten alegaciones. Éstas tuvieron su oportunidad en el escrito de interposición del recurso de apelación, para el apelante.

En el presente caso el apelante ha aportado documentos, y los ha glosado uno a uno. No pone objeción el Tribunal a estos comentarios.

Mas lo indicado sobre la falta de entrega de copia traducida del auto de procesamiento es otro concepto, de modo que el Tribunal, aplicando el artículo 231 de la Lecrim., tiene que significar que no es admisible esa alegación segunda, por completamente extemporánea.

C) No huelga exponer, a mayor abundamiento, con todo, que la misma parte pudo hacer valer, a todos los efectos de impugnación, y de petición de nulidad, ante el Juzgado a quo, la falta de entrega, en su caso, de copia traducida del auto de procesamiento, y nada hizo, como se comprueba la absoluta falta de mención de la cuestión tanto en el escrito de interposición de recurso de reforma como de recurso de apelación contra el auto de procesamiento. Tampoco consta pedimento exento que se basare en la falta de la copia traducida.

VII. De conformidad con lo establecido en el artículo 239 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento criminal, no se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta apelación.