Auto Penal Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Primera, Rec. 5/2019 de 19 de julio del 2023

PRIMERO. - En el presente procedimiento se dictó sentencia, pendiente de la resolución del recurso de casación interpuesto contra ella, en la que se condenó al acusado, por cada uno de los tres delitos CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA imputados, a la pena de 2 años de prisión y multa de 23 millones de euros por el ejercicio 2011, 135 millones de euros por el ejercicio 2012 y 140 millones de euros por el ejercicio 2013, con la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años, y por un delito de BLANQUEO DE CAPITALES: 6 años de prisión y 54 millones de euros de MULTA.

Los hechos por los que fue condenado este acusado, en resumen, consistieron en la creación de varias sociedades en España, a cuyo frente puso testaferros que actuaban como administradores aparentes, para lograr defraudaciones fiscales en el pago en España del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), correspondiente a los ejercicios de los años 2011, 2012 y 2013, relativo a la venta de hidrocarburos en España. Asimismo, este acusado, para ocultar el origen de las cantidades defraudadas, dirigió en España extracciones de fondos de las sociedades utilizadas para la comisión del fraude tributario, y ordenó la realización de transferencias a otras sociedades de la trama y a cuentas situadas en el extranjero.

SEGUNDO. - Respecto de este acusado se acordó en el curso del procedimiento su libertad provisional, con prohibición de salida del territorio español.

Después de dictarse la sentencia, se denegó a este acusado autorización para trasladarse a Rumanía, a lo que hizo caso omiso incumpliendo la prohibición de salir de España, trasladándose a Rumanía, a donde había sido autorizado a hacer varios viajes, durante un tiempo limitado, durante la tramitación del procedimiento.

Librada una Orden Europea de Detención y Entrega, las autoridades judiciales de Rumanía han denegado la entrega.

TERCERO. - La sentencia del tribunal rumano que deniega la entrega del acusado recoge en sus fundamentos, en primer lugar, que no concurre ninguno de los motivos de denegación de la ejecución de la orden europea, previstos en el art. 99 párrafo (1) de la Ley nº 302/2004.

Seguidamente, al analizar si concurre alguno de los motivos opcionales de denegación de la ejecución de la OEDE, hace constar que la persona solicitada ha presentado los documentos que demuestran una residencia continuada y legal en el territorio de Rumanía, durante un periodo al menos de 5 años, dado que tuvo permiso de residencia en Rumanía en el período 19.02.2018 - 18.02.2023 y tiene permiso de residencia en el período 16.02.2023 - 15.02.2028, así como que ha manifestado el reclamado que no desea ser entregado a las autoridades judiciales españolas, lo que equivale a la denegación de la ejecución de la condena en el estado miembro emisor, por lo que considera concurre lo previsto en el art. 99 párrafo (2) letra c) de la Ley nº 302/2004.

Por otro lado el Tribunal hace constar que los delitos por los que la persona solicitada que fue condenada en primera instancia, por la autoridad judicial emisora de la orden europea de detención, están previstos en la legislación nacional como delito de fraude fiscal, previsto en el art. 8 párrafo (1) de la Ley nº 241/2005 y delito de blanqueo de dinero, previsto en el art. 49 párrafo (1) de la Ley nº 129/2019 . La pena prevista por estos dos delitos es una pena de prisión de 3 a 10 años y por lo tanto, de conformidad con el art. 155 párrafo (1) letra c) del Código penal , si los hechos hubieran sido competencia de las autoridades judiciales rumanas, el plazo de prescripción de la responsabilidad penal hubiera sido de 10 años a contar desde la fecha de la última acción/inacción, de conformidad con el párrafo (2) del mismo artículo. El Tribunal hace constar que los tres delitos de fraude fiscal por los que la persona solicitada ha sido condenada fueron cometidos en el correspondiente ejercicio económico de los años 2011, 2012 y 2013, de tal manera, que se puede considerar que el plazo de prescripción empieza a contar como muy tarde el 31.12.2013.

Pero, a pesar de señalar lo anterior, de que el plazo de prescripción comienza el 31 de diciembre de 2013 y que el plazo de prescripción es de 10 años, dice lo siguiente: En el caso de que el plazo de la prescripción de la responsabilidad penal no hubiera sido interrumpido o suspendido, el mismo se hubiera cumplido el 30.12.2021

(sic.)

Más adelante, afirma que desde la comisión del hecho no ha habido ninguna causa que permita la interrupción del curso de la prescripción de la responsabilidad penal.

Sin embargo, esta Sección de la Audiencia Nacional informó expresamente a las autoridades rumanas que no se había producido paralización alguna en el procedimiento, hasta el punto de que se había celebrado juicio oral y estaba recurrida la sentencia condenatoria.

La misma resolución del tribunal rumano seguidamente " hace constar que, si los hechos hubieran sido competencia de las autoridades judiciales rumanas, el plazo de la responsabilidad penal de la persona solicitada para la comisión de los delitos de fraude fiscal se hubiera cumplido el 01.03.2022. En el mismo sentido, el Tribunal señala que el delito de blanqueo de dinero fue cometido en el año 2013, por lo tanto, se considera que el plazo de prescripción comienza como muy tarde el 31.12.2013. Si dicho plazo no hubiera sido interrumpido o suspendido, el mismo se hubiese cumplido el 30.12.2021".El Tribunal señala que por los decretos del presidente de Rumanía nº 195/2020 y nº 240/2020, el curso del plazo de prescripción de la responsabilidad penal fue interrumpido por un período de 60 días y por lo tanto, teniendo en cuenta lo previsto en el art. 156 párrafo (2) del Código penal , el Tribunal hace constar que el plazo se hubiera cumplido el 01.03.2022, de no haber sido interrumpido... En base a lo mencionado anteriormente, el Tribunal constata la concurrencia del art. 99 párrafo (2) letra g) de la Ley nº 302/2004, republicada, con relación a todos los delitos por los que la persona solicitada ha sido condenada por la autoridad judicial española. Por lo tanto, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y la necesidad de ejecutar la orden europea de detención y constatando que en la causa concurren dos motivos opcionales de denegación de la ejecución de una orden europea de detención, el Tribunal rechaza la reclamación del fiscal y deniega la ejecución de la orden europea de detención emitida a nombre de la persona solicitada, Lázaro"...

Y a consecuencia de todo lo anterior, " la autoridad judicial rumana de ejecución de la orden europea de detención solicita a la Oficina Sirene nacional la realización de los trámites necesarios para añadir un indicador de validez a la reclamación de SIS introducida por otro estado miembro en base a una orden europea de detención cuya ejecución es denegada por la autoridad judicial correspondiente, en base al art. 98 de la Ley nº 302/2004 , republicada".

En definitiva, la resolución del Tribunal rumano deniega la ejecución de una orden europea de detención y entrega por dos motivos, que considera de denegación facultativa:

1. Ser residente en Rumanía el reclamado.

2. Considerar que los hechos estarían prescritos si hubieran sido competencia de las autoridades judiciales rumanas.

CUARTO.- El Artículo 4 de la Decisión Marco del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros (2002/584/JAI) contempla entre los Motivos de no ejecución facultativa de la orden de detención europea:

- En su número 4): cuando haya prescrito el delito o la pena con arreglo a la legislación del Estado miembro de ejecución y los hechos sean competencia dedicho Estado miembro según su propio Derecho penal . (el subrayado es nuestro).

- En su número 6): cuando la orden de detención europea se haya dictado a efectos de ejecución de una pena o de una medida de seguridad privativas de libertad contra una persona buscada que sea nacional o residente del Estado miembro de ejecución o habite en él y éste se comprometa a ejecutar él mismo dicha pena o medida de seguridad de conformidad con su Derecho interno;

a) Conforme al primer este precepto, solo puede denegarse la ejecución de la entrega cuando el Estado de Ejecución de la OEDE sea competente, según su derecho interno, para el enjuiciamiento de los hechos que motivan la emisión de la Orden Europea de Detención y Entrega y, en consecuencia, puedan aplicar su derecho interno a los efectos de determinar si ha transcurrido el plazo de prescripción del delito o de la pena establecido en su legislación.

Por el contrario, cuando los tribunales del Estado de Ejecución no sean competentes para el conocimiento de los hechos por los que se ha expedido la OEDE, no pueden pronunciarse sobre la prescripción de la pena o del delito aplicando su propia legislación, sino que tienen que atenerse a la normativa del Estado donde se sigue el procedimiento penal.

De ese modo, en la legislación española, la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, al transponer esa Decisión Marco, establece en su art. 32.1. apartado b): Las autoridades judiciales españolas no reconocerán ni ejecutarán las órdenes o resoluciones transmitidas en los supuestos regulados para cada instrumento de reconocimiento mutuo... Cuando la orden o resolución se refiera a hechos para cuyo enjuiciamiento sean competentes las autoridades españolas y, de haberse dictado la condena por un órgano jurisdiccional español, el delito o la sanción impuesta hubiese prescrito de conformidad con el Derecho español.

Respetuosa a los términos de esa Directiva y al principio de reconocimiento mutuo, basado en la confianza mutua entre los Estados miembros y consagrado en el Consejo Europeo de Tampere como la «piedra angular» de la cooperación judicial civil y penal en la Unión Europea, como dice el Preámbulo de esa Ley, sólo autoriza a la denegación de la entrega en estos casos cuando la prescripción del delito o la pena se refiera a hechos cuya competencia para el enjuiciamiento pudiera haber correspondido a los tribunales españoles.

b) El segundo de los preceptos permite la denegación de la entrega, con tres requisitos:

- uno, que la orden de detención europea se haya dictado a efectos de ejecución de una pena o de una medida de seguridad privativas de libertad. - dos, que la persona buscada que sea nacional o residente del Estado miembro de ejecución o habite en él

- y tres, que el Estado de ejecución se comprometa a ejecutar él mismo dicha pena o medida de seguridad de conformidad con su Derecho interno.

QUINTO.- A la vista de la resolución dictada por el Tribunal rumano, no parecen respetarse los principios de la indicada Directiva, de necesario cumplimiento para todos los Estados miembros de la Unión Europea.

a) Por un lado, deniega la entrega del acusado Lázaro, al considerar prescritos los delitos según la legislación de Rumanía.

Pero esa resolución parte de la aplicación de las normas de prescripción de los delitos según la legislación rumana, a pesar de que todos los hechos enjuiciados se cometieron en España y constituyen defraudaciones fiscales que afectan a los intereses económicos de nuestro país, lo que determina que en ningún caso los tribunales rumanos serían competentes para su enjuiciamiento.

b) Por otra parte, la denegación de la entrega por considerar al reclamado residente rumano tampoco parece reunir los requisitos establecidos en la Decisión Marco para la aplicación de esta cláusula facultativa de denegación de la entrega.

El primero de los requisitos exigidos antes referidos no se cumple en este caso, por cuanto aún está pendiente el enjuiciamiento de los hechos, aunque haya recaído sentencia en primera instancia condenatoria respecto de la persona reclamada.

Y, aunque se considere al reclamado residente en Rumanía, a pesar de que durante la tramitación de la causa solamente se le ha autorizado a desplazarse a Rumanía durante algunos cortos períodos de tiempo, la denegación de la entrega no va acompañada del compromiso de las autoridades rumanas de ejecutar en Rumanía la pena que pudiera ser definitivamente impuesta al reclamado, lo que se determina, de mantenerse este criterio, su absoluta impunidad por estos hechos.

Como pone de manifiesto la sentencia del TJUE de 31 de enero de 2023 (Roj: PTJUE 21/2023 - ECLI: EU:C:2023:57), en sus fundamentos 75 y 76, admitir que cada Estado miembro pueda añadir a dichos motivos otros motivos que permitan a la autoridad judicial de ejecución no dar curso a una orden de detención europea podría, por una parte, menoscabar la aplicación uniforme de la Decisión Marco 2002/584, supeditando su aplicación a normas de Derecho nacional, y, por otra parte, privar de efectividad a la obligación de ejecutar las órdenes de detención europeas establecida en el artículo 1, apartado 2 , de dicha Decisión Marco, permitiendo, en la práctica, a cada Estado miembro determinar libremente el alcance que tiene dicha obligación para sus autoridades judiciales de ejecución.

Tal interpretación entorpecería el buen funcionamiento del sistema simplificado y eficaz de entrega de personas condenadas o sospechosas de haber infringido la ley penal instaurado por dicha Decisión Marco y, por tanto, sería contraria al objetivo perseguido por esta, recordado en el apartado 67 de la presente sentencia.

En consecuencia, resulta procedente el planteamiento de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sometiendo las siguientes cuestiones:

1ª. Al establecerse en el Artículo 4 de la Decisión Marco del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros (2002/584/JAI), entre los Motivos de no ejecución facultativa de la orden de detención europea en su número 4 ), cuando haya prescrito el delito o la pena con arreglo a la legislación del Estado miembro de ejecución y los hechos sean competencia de dicho Estado miembro según su propio Derecho penal, ¿es posible extender esta causa de no ejecución facultativa de la OEDE a los casos en los que se considere prescrito el delito o la pena según la legislación del Estado miembro de ejecución, aunque no fueran competentes para el conocimiento de los hechos los tribunales de ese Estado?.

2ª Al establecerse en el Artículo 4 de la Decisión Marco del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros (2002/584/JAI), entre los Motivos de no ejecución facultativa de la orden de detención europea en su número 6) cuando la orden de detención europea se haya dictado a efectos de ejecución de una pena o de una medida de seguridad privativas de libertad contra una persona buscada que sea nacional o residente del Estado miembro de ejecución o habite en él y éste se comprometa a ejecutar él mismo dicha pena o medida de seguridad de conformidad con su Derecho interno:

a) ¿Es admisible extender la aplicación de ese motivo facultativo de denegación de la entrega a los casos en los que aún no se ha dictado resolución firme contra el reclamado?

b) De admitirse esta posibilidad, ¿es posible denegar la entrega por considerar al reclamado residente en el Estado reclamado sin comprometerse el Estado reclamado a ejecutar él mismo dicha pena o medida de seguridad de conformidad con su Derecho interno?

VISTOS los artículos mencionados, y demás aplicables