Auto Penal 480/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 377/2023 de 19 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Impugna la representación procesal del investigado Avelino el auto de transformación procedimental, para proseguir los trámites procesales por el cauce del Procedimiento Abreviado, ante la posible comisión por el mencionado de hechos constitutivos de los delitos de pertenencia a organización criminal (previsto en el artículo 570 bis del Código Penal) y de blanqueo de capitales (previsto en los artículos 301.1, 2, 4 y 5, 302 y 303 del Código Penal).

Combate la parte apelante la resolución recurrida por los tres siguientes motivos:

A) En primer lugar, critica la parte recurrente que en el auto impugnado no se fija con claridad meridiana los hechos concretos a los que se constriñe el juicio de imputación en lo referente a la empresa Odisea Invest S.L., que no ha sido objeto de imputación formal, pese a ser una de las sociedades administradas por el apelante. Es lo cierto que se crea el 28- 5-2014, vinculada al recurrente Sr. Avelino, y participada por Cristobal y Belarmino, ambos empleados de Lumar Shipping hasta 2011, quienes en 2017 vendieron sus participaciones a Avelino, quien desde entonces figura como administrador y representante legal, dando continuidad a la labor de gestión integral de buques que antes había desarrollado Lumar Shipping and Chartering S.L.

Se añade que el referido investigado se encarga de la dirección de la actividad empresarial de la familia, habiéndosele detectado en diferentes ocasiones acudiendo a la sede de la entidad Trout Group S.L., sita en la calle Llul nº 102 de Barcelona, en cuyas proximidades el 16-10-2018 tiró, con ayuda de un tercero, numerosa documentación a un contenedor de basura, referida a los años 1998, 1999 y 2000.

Con relación a la entidad Trout Group S.l., se creó como sociedad esencialmente patrimonial, cuyo único activo era la finca situada en Cabanes (Gerona), cuyo bien pertenecía desde 1998 a Lumar Barcelona Sucursal en España, cuya posterior aportación nunca tuvo como finalidad la ocultación del titular real del inmueble, no existiendo ilícito penal alguno que implique al recurrente.

B) En segundo lugar, sostiene la parte apelante que procede el sobreseimiento libre de la causa o alternativamente el provisional, definiendo el auto impugnado como un auténtico totum revolutum, plagado de inconcreciones, afirmaciones vagas y carentes de sustento.

Dice que se pretende entremezclar la actividad de Esteban con la del entorno familiar y empresarial del recurrente Avelino, cuando no existe acreditación de la más mínima relación entre aquél y éste desde que en 2007 se rompió la relación entre ambos. No existe ni una sola conversación, mensaje o seguimiento entre el aquí recurrente, su padre, su tío Cristobal, Felipe, Fernando y el otro lado de la presunta trama delictiva.

En el caso del apelante, no se describe alguna actuación concreta de la que pueda derivar ningún tipo de responsabilidad, más allá de aparecer como administrador de derecho, que no de hecho, de sendas sociedades vinculadas directa o indirectamente a Lumar S.A.

Sostiene la parte recurrente que en el caso que nos ocupa no se describe ningún acto de administración de su patrocinado, pues lo más que aparece es tirando documentación antigua e irrelevante para el proceso en un contenedor.

Por lo que, de conformidad con lo establecido en los artículos 779.1.1ª y 637.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede dictar el sobreseimiento libre de las actuaciones, cuando menos parcial respecto al aquí apelante o, alternativamente, el sobreseimiento parcial, al no estar debidamente acreditada su participación en los hechos que han dado lugar a la formación de la causa.

C) Y, en tercer lugar, dedica la parte apelante un último apartado a tratar sobre la organización criminal y la competencia de la Audiencia Nacional.

Indica que la relación empresarial Avelino- Esteban, según el auto impugnado, hasta el año 2011 es lícita, sin que a partir de 2008 exista relación entre el apelante y el Sr. Esteban, pues a partir de entonces actuaron de manera individual e independiente.

También recuerda que toda la actividad económica del aquí recurrente y su vida personal y familiar, así como su domicilio fiscal y personal, se encuentre en Barcelona; mientras que toda la actividad económica y residencia del Sr. Esteban se encuentra en Alicante, sin existir nexo o comunicación entre ellos.

Asimismo, trae a colación el artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que exige que el delito haya sido cometido en lugares pertenecientes a dos Audiencias, así como el principio de ubicuidad, que establece que el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo.

Para concluir que no concurre ningún elemento que permita fijar la competencia de la Audiencia Nacional en este procedimiento, puesto que todos los elementos existen en Barcelona y Alicante de manera individualizada e independiente, no perpetrándose los supuestos delitos fuera de los márgenes de las Audiencias de Barcelona y Alicante.

Por todo lo cual, ante la falta de concurrencia de indicios mínimos de criminalidad, se solicita la revocación del auto impugnado y que, en su lugar, se acuerde el sobreseimiento libre parcial y archivo de las actuaciones respecto al aquí apelante o, alternativamente, el sobreseimiento provisional respecto del mismo.

SEGUNDO.- Inicialmente, debemos significar que para resolver el recurso que nos concierne hemos de tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a debate, ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que, en definitiva, se impugna; esto es, aquella que acuerda la prosecución de las actuaciones penales con arreglo a los trámites del Procedimiento Abreviado, lo cual ha sido tratado por la S.T.C. nº 186/1990, de 15 de noviembre, así como en las S.T.S. de 9-10-2000 y 2-7-1999, entre otras. La doctrina jurisprudencial inserta en estas resoluciones nos recuerda que el auto de incoación del Procedimiento Abreviado, previsto en el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cumple en el proceso una triple función: a) concluye provisionalmente la fase de instrucción de las Diligencias Previas, sin perjuicio de la petición por las acusaciones personadas de práctica de diligencias complementarias ( artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); b) acuerda continuar el trámite a través del Procedimiento Abreviado, por estimar que en principio el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con lo que se rechazan implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (es decir, archivo o sobreseimiento de la causa, declaración de los hechos como constitutivos de falta e inhibición a órganos de la jurisdicción militar o de menores), y c) con los efectos de mera ordenación del proceso, viene a dar traslado de las actuaciones a las partes acusadoras personadas para que éstas se pronuncien respecto a si formulan escrito de acusación, solicitan el sobreseimiento de la causa o excepcionalmente interesan alguna diligencia complementaria, como previenen los artículos 780 a 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sólo a partir de tales solicitudes de las acusaciones podrá el órgano encargado de la instrucción pronunciarse sobre si procede la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones.

Adentrándonos más en la naturaleza del auto de transformación procedimental, la S.T.S. nº 905/14, de 29 de diciembre, expresa que el apartado 4º del número 1 del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que debe dictarse auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituya delito comprendido en el artículo 757 (o sea, castigado con pena privativa de libertad no superior a 9 años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración). Añade que los extremos que, al menos, debe contener dicho auto son: determinación de los hechos punibles e identificación de las personas imputadas. Además, establece que no podrá dictarse el auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. De forma que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, por lo que la circunstancia de que inicialmente se califiquen los hechos de un modo y finalmente se formule la acusación de otro, no puede considerarse que ocasione indefensión al acusado.

También se obtienen explícitas conclusiones sobre la incidencia procesal de dicho auto de transformación a través de la S.T.S. nº 530/2014, de 10 de junio, que indica que el presupuesto del auto de transformación procedimental es doble: 1.- que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 2.- que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. Y el contenido de la resolución es también doble: 1.- identificación de la persona imputada, y 2.- determinación de los hechos punibles. Pero tal contenido tiene un límite, pues no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia del imputado a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En todo caso, la resolución que nos ocupa debe ser motivada y hacer una descripción de los hechos que se reputan como punibles, y también formulando su calificación jurídica. No obstante, esto último está lejos de una supuesta intromisión en las funciones de acusación, pues la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que el hecho investigado constituye alguno de los delitos previstos en el artículo 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Ello ocurre sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado, sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto.

Finalmente, debemos asimismo destacar la S.T.S. nº 386/2014, de 22 de mayo, que realiza nuevas aportaciones útiles para comprender el verdadero sentido del auto del que tratamos. Dicha sentencia establece que el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( S.T.S. nº 1532/2000, de 9 de noviembre). En efecto, el artículo 118, con carácter general, y el artículo 775, con carácter específico para el Procedimiento Abreviado, imponen el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra. El examen de estos preceptos ha de llevar a las siguientes conclusiones: 1.- Por un lado, la de que el Juez de Instrucción, en cualquier caso, está siempre obligado dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las Diligencias Previas) a determinar quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos de los artículos 767 y 118.4º), y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad Judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes, con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario. Y 2.- Por otro lado, de la anterior información se desprende la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica acusaciones sorpresivas de ciudadanos, con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.

TERCERO.- Sobre esta base jurisprudencial, entendemos que el recurso de apelación formulado no puede prosperar, toda vez que no resulta descartable la participación del recurrente en la cadena de actos con visos de delictivos descritos en la resolución impugnada. Por lo que sí se cumple el requisito de la determinación de los hechos punibles, pues su conducta, de modo provisorio, goza de encaje en las figuras delictivas judicialmente recogidas.

De las diligencias practicadas se deduce que el recurrente resulta provisionalmente implicado en las actividades de un grupo estructurado de personas dedicado a la colocación en España en forma de inversión de dinero procedente del tráfico de armas y elementos militares efectuado en el extranjero, por importes millonarios, utilizando un entramado empresarial a través del cual se intenta ocultar, tanto el origen de dichos fondos, como la verdadera titularidad de los mismos.

Contrariamente a la tesis de la parte apelante, en autos constan los indicios que llevan al Magistrado Instructor a considerar presuntamente punibles determinados actos del apelante.

Con el cúmulo de indicios obrantes, consistentes básicamente en el examen de la vasta documentación recabada, las vigilancias y seguimientos policiales desplegados y las interceptaciones telefónicas obtenidas, se ha ido conformando la acreditación sobre la existencia de una presunta estructura delictiva que opera en España con fondos supuestamente procedentes de las ganancias obtenidas de la posible comisión del delito de tráfico de armamento y material de doble uso, en la modalidad de corretaje o intermediación. Con dichos fondos se ha ido creando una estructura societaria en territorio español, concretamente en Barcelona y Alicante, a través de personas interpuestas y sociedades extranjeras, creando una apariencia de legalidad en la obtención del dinero que luego se invertía en nuestro país y que procede del negocio de transporte marítimo (ejercido desde LUMAR S.A. y TOMEX TEAM INC), que supuestamente fletan buques para el traslado de armamento y material militar destinado a países en conflicto, sin las preceptivas autorizaciones y violando los embargos internacionales.

A criterio de este Tribunal, el Magistrado Instructor ha dado cumplimiento a los preceptos que la Ley de Enjuiciamiento Criminal le atribuye en relación a su cometido en el auto de transformación procedimental impugnado, poniendo a disposición del inculpado y del Ministerio Fiscal la esencia de la actividad investigadora que ha realizado para que se conozca y, si es de interés de alguna de las partes, con indicación de la eventual calificación jurídica. Extremos que han sido perfectamente cumplimentados por el Instructor.

Del contenido del escrito del recurso de apelación se deduce la discrepancia del recurrente con las conclusiones acerca de las actividades atribuidas y de los indicios que han permitido llegar a tales consideraciones.

Durante el largo período de investigación se ha podido llegar a las conclusiones que se han plasmado en el auto impugnado sobre la base, entre otros, de una serie de hechos incriminatorios como son: los datos obtenidos a través del equipo conjunto de investigación; las anotaciones encontradas en los registros; la abundante documentación oficial y bancaria; las conversaciones y mensajes de varios investigados; los muchos ingresos bancarios efectuados en España; la falta de acreditación de la legalidad de esos fondos; la constatación del traslado ilícito de armas; la utilización de sociedades o personas interpuestas para impedir averiguar el origen de los fondos, y las actuaciones llevadas a cabo para evitar los controles aduaneros de los barcos.

Por lo tanto, la decisión del Juzgado Central de Instrucción nº 2 en orden a continuar el procedimiento contra el recurrente y otras personas por considerar que la actividad desplegada por aquéllos es constitutiva de infracción penal, resulta sólidamente avalada por los innumerables datos incriminatorios obrantes en la causa.

Lo cual conlleva que no podamos aplicar al apelante los artículos 637.1º y 2º o 641.1º y 2º, en relación con el artículo 779.1.1ª, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto a dictar el sobreseimiento provisional y archivo de la causa respecto del referido recurrente.

Finalmente, resulta competente la Audiencia Nacional para la investigación y eventual enjuiciamiento de los hechos constitutivos del presunto delito de blanqueo de capitales, puesto que éstos, si bien se ejecuta, en otros Estados, como Reino Unido, Ucrania, Letonia, Estonia, Panamá, Malta, Estados Unidos y Grecia, también se cometen en España, siendo de aplicación lo indicado en el artículo 301.4 del Código Penal, que amplía el ámbito de actuación de la jurisdicción española, como lo hace el artículo 65.1 e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

CUARTO.- En consecuencia, ante la inexistencia de conculcaciones legales y constitucionales y la concurrencia de indicios de posible participación delictiva en el recurrente, hemos de desestimar el recurso de apelación planteado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia, confirmando el auto de transformación procedimental impugnada y denegando los solicitados sobreseimiento libre o provisional y archivo de la causa en lo concerniente al aquí recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,