Auto Penal 482/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 407/2023 de 20 de octubre del 2023

I. En el escrito por el que la parte acusadora particular se opone al recurso de apelación se expone que el apelante, tres meses después de haberse acordado por el Juzgado a quo, continúa incumpliendo el requerimiento de éste de entrega de su pasaporte, y ha salido de España.

No hay duda de que el apelante no ha cumplido con el requerimiento acordado por el auto de 23 de junio de 2023: "Requiérase al referido investigado a fin de que en el plazo de una audiencia constituya la obligación acordada y haga entrega de su pasaporte".

Esta conducta sólo favorece la procedencia de la medida ahora apelada. Es manifiesto que, para sujetar al presente proceso penal al investigado, no basta con dejarle moverse a su libre albedrío, sino que son imprescindibles medidas restrictivas, que tiendan a obstaculizar cualquier movimiento que comporte que se coloque lejos de la Justicia española, o que dificulte la labor de ésta para el sometimiento del mismo, como investigado al proceso.

Si el apelante se hubiera comportado de manera opuesta, es decir, si hubiera cumplido diligentemente con las presentaciones apud acta y con la entrega del pasaporte a partir del dictado del auto de 23 de junio, podría haber introducido una duda sobre la necesidad de esas restricciones, pero obviándolas lisa y llanamente, haciéndolas equivalentes a la nada, que es lo que ha hecho, todos sus argumentos de palabra decaen, y queda de manifiesto, de modo irrefutable, que sin las medidas impugnadas, como mínimo, no será posible que el apelante quede a disposición del proceso penal en el que nos encontramos.

La parte que ha impugnado el recurso de apelación, que no es otra que la acusación particular, señaló, en escrito firmado el 19 de septiembre de 2023, la carencia de presentaciones apud acta, y la carencia de entrega de pasaporte.

La contraparte, es decir, la apelante, ha podido protestar que eso no era cierto, en escrito firmado el 28 de septiembre de 2023, y nada ha verificado.

Esta ausencia de protesta es muy elocuente de que en estos dos extremos de carencias la parte apelada está en la verdad. Además, no hay la menor constancia de lo contrario en autos.

Pero es más: en el escrito de alegaciones al recurso de apelación, la propia parte apelante reconoce que "reside en su país de origen con sus familiares y podría comparecer mediante medios telemáticos durante la investigación penal", y "en el momento presente, reside en su país, Guinea Ecuatorial, con sus familiares (estando a disposición por teléfono y correo en cada momento", de donde se sigue que, literalmente, después de conocer del proceso, se ha ido de España, sin participarlo al Juzgado a quo. Que no ofrezca regreso, sino sólo los medios telemáticos, es también elocuente sobre su intención para con el proceso.

Con razón el Ministerio Fiscal, impugnando el recurso en escrito firmado el 21 de septiembre de 2023, enfatizó la misma idea -que ya aparecía en escrito fechado el 26 de julio de 2023-, subrayando que el apelante no se presentó en el Juzgado a quo el día 29 de junio de 2023, en que se le llamó.

Por escrito fechado el 29 de junio de 2023 la misma parte apelante ya señaló que se encontraba en Guinea Ecuatorial, significando que no iba a acudir al Juzgado a quo a entregar el pasaporte en la misma fecha, tal y como estaba requerido. En la víspera, en su domicilio había sido recibido un telegrama de citación, y en el escrito últimamente citado se agregó que había sido citado con muy poco tiempo, una audiencia. Podría creerse entonces que habiendo transcurrido varios meses desde entonces, el hoy apelante encontraría una fecha para ponerse a disposición del Juzgado a quo en su sede, pero no ha sido así.

Es muy claro entonces que concurre el periculum in mora en el presente caso, y se necesitan medidas tendentes a sujetar al proceso penal al apelante, pues voluntariamente no ha mostrado interés en sujetarse al mismo.

II. La parte apelante también cuestiona el otro elemento de las medidas cautelares del presente caso, que es el de apariencia de buen derecho.

El Juzgado a quo, al respecto, en el auto de 5 de septiembre de 2023, señala que se cuenta con la declaración del querellante, prestada el 14 de junio de 2022, corroborada por informes médicos obrantes en autos.

Es decir, que si el apelante actual es investigado ello se basa en lo declarado por el apelado actual y en los documentos médicos aportados por éste, y habida cuenta "de la perfecta compatibilidad de las graves lesiones sufridas con la agresión denunciada". El Juzgado a quo califica la declaración prestada por el apelado, sobre una agresión sufrida, como verosímil en todos sus extremos.

En el auto por el que introdujeron las medidas cautelares objeto de apelación, que tiene fecha de 23 de junio de 2023, el Juzgado a quo ofrecía, como explicación a la procedencia de aquéllas, "la declaración del querellante, junto a los documentos acompañados a la querella, muestra que nos encontramos ante una prueba indiciaria de la participación de Mariano (en) los hechos". Estos "hechos", según el mismo auto, habrían sido cometidos el día 1 de mayo de 2016, en el aeropuerto de Malabo primero, y en la Comisaría Central de la misma capital ecuatoguineana, después, y consistirían en detención del querellante, presuntamente arbitraria, ilegal y sin información sobre la misma al interesado, y en subsiguiente agresión en forma de torturas por tiempo de cinco horas, siendo el autor directo de tal agresión el citado Mariano y actuando éste a las órdenes de Ricardo, que habría estado presente en el lugar de autos y durante dichas torturas.

Es cierto que la sola declaración de la víctima, según los casos, puede soportar el convencimiento del órgano judicial. Importa, al respecto, que pueda valorarse no de manera aislada, sino en conjunción con todas las circunstancias del caso, entre las que se encuentran no sólo las más propias de los hechos, sino también las del comportamiento tanto del querellante como del querellado.

Para el Juzgado a quo, la declaración del querellante, presunta víctima de los delitos dichos, "fue otorgada de forma verosímil, coherente y sin contradicciones", de manera que es apta para servir de base a un indicio sobre la realidad de los hechos (detención ilegal y subsiguiente agresión/torturas que generan lesiones). El propio Juzgado gradúa la potencia de los indicios, para concluir que no es tan elevada ("no tiene solidez suficiente") que permita la prisión provisional, pero sí para las medidas cautelares de presentación quincenal, retirada de pasaporte y prohibición de salida de España que aquí tratamos. Esos indicios de participación del ahora apelante en los hechos, además, según el auto recurrido, "aparecen sutilmente", aunque subyace a la resolución que con el avance de la instrucción podrían terminar consolidándose.

El apelante viene sosteniendo que el apelado, al apuntarle como agresor, se equivoca de hombre. No está defendiendo con ello que fuere víctima de agresión alguna; se limita a propugnar que en tal agresión, en el caso de existir, no participó.

No le faltan armas para defenderse: por las imágenes - especialmente su declaración- no parece un hombre alto, está declarando sobre hechos que, de haber sucedido, tuvieron lugar hace ya bastantes años, con lo que ello comporta de dificultad de probación -siempre es la parte que acusa la que carga con la demostración- y de defensa, y hasta aquí la información médica no respalda la hipótesis de la golpiza a la que se refiere un artículo periodístico invocado.

Pero si se limita a huir, sólo fortalece las tesis de la acusación.

III. El presente proceso penal se incoó a raíz de una querella formulada en el nombre del actual apelado, pero que no iba dirigida contra el actual apelante, sino contra Ricardo. Aunque se admitió a trámite, por auto fechado el 27 de mayo de 2021, se acabó declarando, en otro auto, de 11 de junio de 2021, que los juzgados españoles no tenían jurisdicción para el conocimiento de los hechos de la misma. En el texto de dicha querella no se hizo referencia alguna al actual apelante Mariano. Tampoco en el escrito de reforma, con subsidiaria apelación, que el hoy apelado interpuso frente al auto de carencia de jurisdicción, que acabó siendo resuelto por auto de este tribunal fechado el 8 de octubre de 2021.

No tardó el hoy apelado en ampliar los hechos de la querella que había presentado originalmente el 3 de marzo de 2021. Introducía en ese momento al hoy apelante, describiéndolo como "persona de aspecto grueso, alto y con la cara hinchada", y decía de él que "le estaba golpeando, cogió una camiseta blanca que desprendía mal olor y le tapó los ojos y la nariz, impidiéndole respirar". De esa persona se decía que era "autor material de parte de los hechos constitutivos del delito de tortura". Según el hoy apelado, esa persona era el actual apelante, llamado Mariano, alias Sardina, y se sostuvo que ya se le involucraba en los hechos en escrito de 29 de abril de 2021. Al mismo lo habría reconocido por una fotografía publicada en un medio de comunicación en la web. Según el querellante, habría actuado "bajo las órdenes del actual querellado, Ricardo".

En fecha 24 de enero de 2022 se firmó la segunda querella, la que incluía la incriminación del actual apelante, por la señora abogada y el señor procurador del actual apelado. No hay en ella datos que permitan mayor identificación del apelante Mariano que los que se ofrecían en el escrito de 29 de abril de 2021.

Es útil que en ese texto el querellante señalara que en llegando a Madrid acudió "directamente al hospital Gregorio Marañón, donde fue atendido de urgencia diagnosticándole diferentes lesiones compatibles con torturas". Uno de los documentos adjuntos a la querella es, efectivamente, el parte de atención en dicho hospital, en el que se deja constancia, que el paciente refería haber sido víctima de una agresión en la víspera consistente en "varios tortazos en toda la región facial". Después escribe la médico que presenta "buen estado general, consciente, orientado y colaborador", que "en la cabeza no se observan heridas ni escoriaciones", que "presenta hematoma en región infraocular derecha con dolor a la palpación", y el juicio clínico que emite la doctora es "traumatismo craneoencefálico leve", dándole el alta. El otro documento médico se refiere a intervención quirúrgica oftálmica del ojo derecho.

Obra en autos declaración prestada en la Comisaría de Policía Nacional por el hoy apelante ("nacido el NUM000/1960"), previa a su declaración de instrucción, en la que éste sostiene:

a) "que desde hace más de 30 años que reside en España y que actualmente es portador de un desfibrilador interno en el corazón y está siguiendo un tratamiento médico cardiológico a largo plazo que le impide pasar periodos prolongados fuera de España";

b) "que está empadronado en el domicilio arriba reseñado ( CALLE000 núm. NUM001, Madrid)";

c) "que para sus tratamientos médicos pasa periodos en el Hotel Málaga Palacio, en la localidad de Málaga, para asistir a la Clínica Vithas Hospital Parque San Antonio";

d) "que tiene previsto viajar a Marruecos el 7 o el 8 de marzo de 2022, y tiene previsto el regreso a España aproximadamente un mes después".

e) "que está dispuesto a colaborar con la Justicia en cualquier momento que se le requiera, que se siente español, ya que reside en España desde hace 38 años, que se siente muy seguro en España y que volver a Guinea Ecuatorial significaría la muerte segura, ya que su tratamiento requiere buenos hospitales".

IV. A raíz de esa declaración policial, el actual apelado pidió se recibiera declaración urgentemente al querellado, en calidad de investigado, como prueba preconstituida (escrito fechado el 21 de febrero de 2022).

El Juzgado a quo, por auto fechado el 28 de febrero de 2023, coincidiendo con el criterio del Ministerio Fiscal, acabó señalando día para recibirle declaración como investigado, librando un telegrama para su citación, y notificándole la resolución a su procuradora (para la fecha del dictado de la misma ya estaba personado en forma, asistido también por abogado).

El actual apelante estaba en Madrid, otorgando poder notarial, el 28 de febrero de 2022. También compareció en el Juzgado a quo el 11 de marzo de 2022, donde se le dio traslado de la querella y documentos adjuntos. Su declaración se señaló para el día 30 de marzo de 2022. La que efectivamente tuvo lugar.

Junto con escrito firmado el 29 de abril de 2022 se aportó fotografía en la que supuestamente aparece el actual apelante. No consta que se hubiera protestado de adverso. Hay otras dos fotografías aportadas por el propio actual apelante junto con escrito de solicitud de sobreseimiento provisional y archivo.

El querellante, por su parte, declaró el 14 de junio de 2022. Puede recordarse que la declaración del querellante aparece como la razón por antonomasia para decretar las medidas cautelares, por considerarla verosímil el Juzgado a quo.

También se sostiene que a los hechos de autos se había referido un artículo de una ONG titulado "Guinea Ecuatorial: Brutal golpiza a destacado activista", del cual, en la querella, no se dice hubiera sido mencionado al actual apelante. De éste se indicaba "aspecto grueso, alto y con la cara hinchada".

V. Con esos antecedentes, considera la sala que las medidas cautelares adoptadas por el auto de 23 de junio de 2023, y confirmadas, tras recurso de reforma, por el auto de 5 de septiembre de 2023, son, además de ajustadas a Derecho, procedentes, bien enderezadas a que el investigado-apelante se sujete al presente proceso penal, porque ha dado señales inequívocas de que su voluntad es contraria a ello.

Estas muestras no las ha dado con las palabras, sino con sus actos. Según los escritos que han sido presentados de parte suya, se ha ausentado de España desde bastantes semanas antes del primer auto recurrido de los dos indicados recientemente, y después de conocer la resolución del juzgado de mantenerse en España ha hecho absoluto caso omiso de la misma, evidenciando su verdadera voluntad de colocarse lejos del alcance de la Justicia española. Si, ante el primer auto, se hubiera personado en España, lo hubiera cumplido, y también impugnado, la solución, ahora, podría ser otra, pero el recurrente ha acudido a la vía de los hechos, y con ello ha revelado su actitud para con el proceso que nos ocupa.

Y en estas conclusiones tiene interés lo que manifestó ante la policía nacional antes de que se le diera traslado de la imputación: quedó nítido que su preferencia era mantenerse en España, donde podría ser atendido médicamente con gran facilidad. Que no haya seguido su propia conseja, es muy ilustrativo de que incluso por encima de su salud quiere mantenerse absolutamente alejado de la Justicia española.

El apelante estaba en España, y la instrucción seguía su curso. No se había acordado nada sobre permanecer en España cuando el querellante participó al Juzgado a quo que el querellado había salido de España, y que ello podía deberse a una intención, nada oculta, de huir de la Justicia. El apelante, en respuesta, tuvo oportunidad de neutralizar por completo el temor, regresando a España y acatando la obligación de permanecer en territorio español siquiera mientras el proceso avanzaba en esta primera fase de instrucción. Pero desaprovechó la oportunidad, de modo que cuando el Juzgado constató que era probable que la razón de haber viajado a Guinea había que buscarla en la huida, el querellado lo confirmó con su conducta, porque, sencillamente, se negó a retornar. Podría haber retornado y recurrido, y entonces se hubiera situado en posición favorable, pero no lo hizo. Demostró bien a las claras el peligro en la demora.

VI. En cuanto a la apariencia de buen derecho, es cierto que cursa a favor del apelante, entre otros extremos, que el primer documento médico no contiene una descripción de lesiones que se acomodaran a una auténtica golpiza. El segundo documento, sin embargo, relativo a la lesión ocular, necesita de mayor información técnica para poder ser útil para edificar alguna conclusión sobre él, estando pendiente la intervención de forense especializado en oftalmología al respecto. Pero otra vez es la actitud, la conducta del apelante para con el proceso lo que más le perjudica: si el querellante ha dejado escrito en dos querellas que el que le pegó, siguiendo las órdenes del otro querellado, al que no alcanza este proceso penal español, era alto, sería buen método para desvirtuar su incriminación que el apelante demostrara que, como dice, mide 1,60, lo que tiene a su alcance con total facilidad, personándose en del Juzgado a quo, previa petición. Pero de un lado negando la presencia, y del otro con un comportamiento del querellante, para con el proceso, de perseverancia, de persistencia, de posibilidad, sólo es razonable avanzar en la instrucción, sin correr el riesgo de que el mayor interesado en ésta huya de la misma.

Es comprensible la suma contrariedad de un proceso en contra, si media inocencia. Pero al apelante le conviene confiar en que la instrucción también servirá para que quede en evidencia que, como alega el apelante, y en su caso, el querellante, señalándole a él como agresor, se está confundiendo de persona.

En sus respectivas declaraciones no es más contundente el querellante incriminando que el querellado negando la incriminación.

Importa destacar que, en el momento en que el Juzgado dispone que el querellado no se aleje del proceso, la instrucción está plenamente operativa. Con lo que se conoce por la misma, incluso después de que se negara expresamente, por el juzgado y después por confirmar este tribunal su decisión, el sobreseimiento de la causa, no es razonable ocultarse, desvincularse del proceso, y, además, sólo arroja imagen de huida, y el órgano judicial está obligado a evitarla.

Si el investigado se aleja, ese gesto sólo puede ser interpretado como una deliberada fuga del proceso, y con ello, también, se fortalece la apariencia de buen derecho de la tesis de la contraparte.

Lo prudente, entonces, es mantener la orden de sujeción al proceso que ha sido cuestionada. Y que las partes puedan impulsar el proceso, para que en su seno, ambas presentes y disposición del Juzgado, pueda alcanzarse la resolución más acertada.

VII. No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada.

Fallo