Ha sido Ponente el Magistrado D. Alejandro Abascal Junquera.
PRIMERO.- La parte recurrente reitera los pedimentos formulados en su querella: en apretada síntesis, aporta una serie de comentarios vertidos en un foro de Internet en que se exponía: "Este argentino montonero, hijo de terrorista, está muy nervioso con la llegada de VOX y la pérdida de las subvenciones con las que se paga la coca y las jovencitas.
Este hijo de puta está pidiendo a gritos que le suban en un helicóptero a darse unpaseo como hicieron con su padre".
Sostiene la parte recurrente que tales asertos son constitutivos de un delito de humillación o envilecimiento de las víctimas del terrorismo y, además, de un delito de calumnias y/o injurias. Añade que su padre fue víctima de terrorismo de Estado en Argentina y que las expresiones vertidas cumplirían los requisitos exigidos en el art. 578 CP. Por ello, pretende que se deje sin efecto el archivo acordado por el órgano instructor y que se admita a trámite la querella interpuesta.
Como ya indicamos, el Ministerio Fiscal se opone a tales pedimentos, con remisión íntegra al informe con el que se opuso a la admisión a trámite de la querella.
Hemos de partir del contenido del art. 578 CP, en que se recoge el delito que la parte recurrente estima cometido, el relativo a la humillación de las víctimas del terrorismo. En dicho precepto se consigna: "1. El enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, se castigará con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a dieciocho meses. El juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que él mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57.
2. Las penas previstas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo mediante la difusión de servicios o contenidos accesibles al público a través de medios de comunicación, internet, o por medio de servicios de comunicaciones electrónicas o mediante el uso de tecnologías de la información.
3. Cuando los hechos, a la vista de sus circunstancias, resulten idóneos para alterar gravemente la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad o temor a la sociedad o parte de ella se impondrá la pena en su mitad superior, que podrá elevarse hasta la superior en grado.
4. El juez o tribunal acordará la destrucción, borrado o inutilización de los libros, archivos, documentos, artículos o cualquier otro soporte por medio del que se hubiera cometido el delito. Cuando el delito se hubiera cometido a través de tecnologías de la información y la comunicación se acordará la retirada de los contenidos.
Si los hechos se hubieran cometido a través de servicios o contenidos accesibles a través de internet o de servicios de comunicaciones electrónicas, el juez o tribunal podrá ordenar la retirada de los contenidos o servicios ilícitos. Subsidiariamente, podrá ordenar a los prestadores de servicios de alojamiento queretiren los contenidos ilícitos, a los motores de búsqueda que supriman los enlaces que apunten a ellos y a los proveedores de servicios de comunicaciones electrónicas que impidan el acceso a los contenidos o servicios ilícitos siempre que concurra alguno de los siguientes supuestos:
a) Cuando la medida resulte proporcionada a la gravedad de los hechos y a la relevancia de la información y necesaria para evitar su difusión.
b) Cuando se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos a los que se refieren los apartados anteriores.
5. Las medidas previstas en el apartado anterior podrán también ser acordadas por el juez instructor con carácter cautelar durante la instrucción de la causa".
En la exégesis de dicho precepto, podemos prestar una atención especial a la STS 4/2017, de 18 de enero, ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez ( ECLI:ES:TS:2017:31), así como, muy significativamente, al voto particular que consta en dicha sentencia, emitido por el Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez. En la citada resolución se dispone: "La interpretación de un precepto como el art. 578 del CP no está exenta de dificultades. De una parte, porque no faltan autorizados juristas que estiman que el delito de enaltecimiento del terrorismo o de desprecio y humillación a las víctimas representa la negación de los principios que han de informar el sistema penal. De otra, porque la necesidad de ponderar en nuestro análisis los límites a la libertad de expresión y de hacerlo a partir de la equívoca locución -discurso del odio- con la que pretende justificarse la punición, no hacen sino añadir obstáculos a la labor interpretativa. Las dificultades se multiplican cuando de lo que se trata es de determinar, como en tantas otras ocasiones, el alcance de lo intolerable.
De ahí la importancia de no convertir la libertad de expresión -y los límites que ésta tolera y ampara- en el único parámetro valorativo para discernir cuándo lo inaceptable se convierte en delictivo. No todo exceso verbal, ni todo mensaje que desborde la protección constitucional, pueden considerarse incluidos en la porciónde injusto abarcada por el art. 578 del CP . Nuestro sistema jurídico ofrece otras formas de reparación de los excesos verbales que no pasa necesariamente por la incriminación penal. El significado de principios como el carácter fragmentario del derecho penal o su consideración como ultima ratio, avalan la necesidad de reservar la sanción penal para las acciones más graves. No todo mensaje inaceptable o que ocasiona el normal rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía ha de ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión. Entre el odio que incita a la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo lo que no es acogible en la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo.
Tampoco ayuda a la labor exegética la extendida invocación de los nocivos efectos del discurso del odio como razón justificadora de su punición. De nuevo hemos de apartarnos de la tentación de construir el juicio de tipicidad trazando una convencional y artificiosa línea entre el discurso del odio y la ética del discurso. El derecho penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia. Por si fuera poco, el vocablo discurso, incluso en su simple acepción gramatical, evoca un acto racional de comunicación cuya punición no debería hacerse depender del sentimiento que anima quien lo pronuncia. Tampoco puede afirmarse un único significado a una locución -discurso del odio- cuyo contenido está directamente condicionado por la experiencia histórica de cada Estado. El discurso del odio puede analizarse en relación con problemas étnicos, religiosos, sexuales o ligados a la utilización del terrorismo como instrumento para la consecución de fines políticos. El legislador ha querido que el mensaje de odio que socava las bases de la convivencia y que humilla a las víctimas del terrorismo tenga un tratamiento específico en el art. 578, con una sistemática singularizada frente al tipo previsto en el art. 510 del mismo texto punitivo.
Otro hecho complica, todavía más si cabe, nuestro análisis. Y es que la extensión actual de las nuevas tecnologías al servicio de la comunicación intensifica de forma exponencial el daño de afirmaciones o mensajes que, en otro momento,podían haber limitado sus perniciosos efectos a un reducido y seleccionado grupo de destinatarios. Quien hoy incita a la violencia en una red social sabe que su mensaje se incorpora a las redes telemáticas con vocación de perpetuidad. Además, carece de control sobre su zigzagueante difusión, pues desde que ese mensaje llega a manos de su destinatario éste puede multiplicar su impacto mediante sucesivos y renovados actos de transmisión. Los modelos comunicativos clásicos implicaban una limitación en los efectos nocivos de todo delito que hoy, sin embargo, está ausente. Este dato, ligado al inevitable recorrido transnacional de esos mensajes, ha de ser tenido en cuenta en el momento de ponderar el impacto de los enunciados y mensajes que han de ser sometidos a valoración jurídico-penal. [...]
El art. 578 del CP sólo exige el dolo, esto es, el conocimiento de los elementos que definen el tipo objetivo. En el presente caso, tener plena conciencia y voluntad de que se está difundiendo un mensaje en el que se contiene una evocación nostálgica de las acciones violentas de un grupo terrorista que se menciona con sus siglas de forma expresa y en el que se invita a otro grupo terrorista, fácilmente identificable por la identidad de algunas de sus víctimas, a repetir el secuestro más prolongado de nuestra reciente historia. Es así como queda colmada la tipicidad subjetiva del delito por el que el Fiscal formula acusación. La afirmación de que Guillermo no perseguía la defensa de los postulados de una organización terrorista y de que tampoco buscaba despreciar a las víctimas, es absolutamente irrelevante en términos de tipicidad. La estructura típica del delito previsto en el art. 578 del CP no precisa la acreditación de con qué finalidad se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación. Basta con asumir como propia la justificación de una forma violenta de resolver las diferencias políticas -siempre en el marco de referencia que ofrecen los arts. 572 a 577-; basta con la reiteración consciente de esos mensajes a través de una cuenta de twitter, para descartar cualquier duda acerca de si el autor captó con el dolo los elementos del tipo objetivo.
En consecuencia, el último de los párrafos que se contiene en el juicio histórico, relativo a la ausencia de una intención ofensiva o enaltecedora, carece de toda virtualidad para limitar nuestra capacidad revisora en casación. Ninguna limitación fáctica se deriva de aquello que el tipo previsto en el art. 578 del CP no exige para su consumación".
Tras estas pautas interpretativas de suma relevancia, debemos prestar atención al contenido de voto particular a la resolución. En él, el magistrado disidente plasmó: "El precepto cuya aplicación reclama el recurrente se sirve como verbos rectores del tipo penal, primero, de los de enaltecer o justificar. Según el Diccionario de la RAE, aquél equivale a "ensalzar", que es como "engrandecer" o "alabar". El segundo a "probar algo con razones convincentes, testigos o documentos". Y, además, siempre y todo referido -es obvio que concreta y claramente- a las conductas descritas por el legislador en los arts. 571 a 577 como delitos de terrorismo; término este que describe las prácticas de quien recurre a la violencia contra las personas o las cosas, para provocar alarma o pánico, haciéndolo generalmente de forma organizada e invocando fines políticos. Según lo que acaba de exponerse, "justificar" es un tipo de actividad que reclama como vehículo un cierto discurso mínimamente articulado. Y comoquiera que este verbo figura unido al de "enaltecer" por la conjunción disyuntiva "o" (expresiva de una idea de equivalencia), es obvio que la acción susceptible de ser de este segundo modo denotada con fines incriminatorios, habrá de ser equiparable a la primera, en lo relativo a la aptitud para producir efectos y a la calidad de estos.
En su segunda parte, el artículo citado contempla los actos que entrañen "descrédito", "menosprecio" o "humillación" de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares. Donde desacreditar es "disminuir o quitar la reputación", menospreciar es "tener a alguien por menos de lo que se merece" y humillar es "herir la dignidad". Claramente de un modo que pueda resultar, tanto en su dinámica como en su eficacia, equiparable a los demandados por los verbos inicialmente considerados, dada la identidad de la pena. O lo que es lo mismo, dotado de un mínimo de textura argumental, de elaboración discursiva y de alguna capacidad de convencer, por tanto.
Además, puesto que lo que convierte en criminales las conductas de referencia es su aptitud para estimular la práctica de las acciones descritas en los arts. 571 a 577 Cpenal , legitimándolas de algún modo, se hace preciso que aquellas guarden una mínima relación contextual y de efectiva funcionalidad con estas, demanera que quienes ejecutan actos de terrorismo puedan beneficiarse de ellas o rentabilizarlas en términos de apoyo, generación de consenso o de prestigio social. Y en el caso de las relativas a las víctimas, debería tratarse de formulaciones capaces de hacer que una víctima hipotética pudiera considerarse directamente concernida y sentirse vilipendiada por ellas.
Pues bien, no hace falta ningún esfuerzo argumental para concluir que las frases recogidas en los hechos probados no tienen la mínima consistencia discusiva y, según se ha dicho, no pasan de ser meros exabruptos sin mayor recorrido, que se agotan en sí mismos; desde luego, francamente inaceptables, pero esto solo. Pues carecen, por su propia morfología y por razón del contexto y del fin, de la menor posibilidad de conexión práctica con algún tipo de actores y de acciones técnico- jurídicamente susceptibles de ser consideradas terroristas. En cualquier caso, pero más en el momento de nuestro país en que fueron escritas y difundidas.
Y, ya en fin, por lo que hace a la posible incidencia en las víctimas de actos de terrorismo, es patente que esta no se daría en ninguno de los casos en que los aludidos son personajes históricos o sujetos políticos. Y, en el de Indalecio, resulta diáfano que cuando se habla de que "habría que secuestrarle ahora" ni se propone o incita a la realización de una acción de este carácter contra él, ni se avala la legitimidad de la, realmente espantosa, que sufrió en su momento, ni tampoco se le escarnece por el hecho de haberla padecido. Lo único que abiertamente sugiere la expresión trascrita -como muy bien se explica en la sentencia impugnada- es que el que la emite se refiere al Indalecio de enero de 2014, ya convertido en significativo exponente de un partido político, objeto mediato de la invectiva".
Pues bien, a la vista de las expresiones objeto de la querella, hemos de concluir que las aseveraciones contenidas en el voto particular que hemos transcrito resultan plenamente aplicables. Partimos de que se trata de una manifestación aislada, que no obedece a una suerte de reiteración, repetición o conjunto programado de mensajes similares. Por ende, el punto de partida es el carácter aislado del exabrupto. En segundo término, si analizamos su execrable tenor literal, hemos de llegar a la convicción de que, por más que resulte ético-moralmente censurable, su contenido no se profiere en un contexto en que pueda conectarse, de modo directo, con la comisión de acciones terroristas contra la persona del recurrente. No se trata de un ideario político, ni se proclama por una organización terrorista, ni por un sujeto vinculado a una organización o grupo de tal naturaleza. Es más, el comentario lo vierte un sujeto anónimo con un sobrenombre, por lo que resulta un perfecto desconocido.
Ha de analizarse el concreto mensaje en el espacio en que se vierte: al hilo de un artículo publicado en la página web "BURBUJA.INFO", en que se hacía alusión a unas supuestas declaraciones del recurrente, uno de los lectores del meritado portal introducía los comentarios transcritos supra. Pues bien, como puede observarse, el lugar en que se efectúa el comentario es una página web dedicada, según expresa el recurrente, a la materia económica. Por ende, en primer término, nos hallamos con un exabrupto descontextualizado en relación con el supuesto medio comunicativo. Además, no se aprecia una continuidad en los comentarios, no se efectúa una propagación de ideas en un entorno fecundo o proclive a las definiciones favorables al delito terrorista. Es decir, se trata de un portal de comunicación minoritario con una finalidad supuestamente informativa. Al hilo de un artículo con un titular en que se entrecomillan unas declaraciones del recurrente, se vierte una serie de expresiones de tenor insultante, trufadas de connotaciones políticas y de adscripciones de dicho tipo. No obstante, no se observa un contenido eminentemente dirigido al vilipendio, al envilecimiento o a la humillación de una víctima del terrorismo. La víctima en cuestión es el padre del recurrente. Resulta notorio que dicha persona fue víctima de la represión militar en Argentina y fue asesinada. Este hecho es notorio, como también lo es que el recurrente sea una persona con una mayor proyección pública, debido a su profesión y a su raigambre familiar.
Dicho lo cual, hemos de convenir con el órgano a quo en que las meritadas expresiones, con todo lo censurables que sean, han de quedar extramuros del ordenamiento penal en lo que se refiere a su esencia terrorista. No se aprecia una virtualidad suasoria en su expresión. Ni que se hayan vertido con la finalidad o intención de que el recurrente sea víctima de tales actos. No se ensalza al autor del asesinato del padre del recurrente, puesto que no se identifica. Tampoco se loa a ninguna organización o grupo terrorista, ni se hace especial mención a su existencia, ni se reclama su presencia, ni que el recurrente sea victimizado en tales condiciones. Por lo tanto, de cuanto antecede se desprende que tales expresiones no pueden ser concebidas como terroristas. Hemos de tomar en consideración que, tras la reforma operada por la LO 2/2015, los delitos de terrorismo han experimentado una expansión en su perímetro de actuación, lo que conduce a que se empleen criterios de restricción interpretativa, so riesgo de que se efectúen aplicaciones indebidas. Debemos tomar en consideración que el fenómeno terrorista requiere una serie de objetivos o finalidades, los proclamados en el art. 573 CP: "1.ª Subvertir el orden constitucional, o suprimir o desestabilizar gravemente el funcionamiento de las instituciones políticas o de las estructuras económicas o sociales del Estado, u obligar a los poderes públicos a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo.
2 .ª Alterar gravemente la paz pública.
3 .ª Desestabilizar gravemente el funcionamiento de una organización internacional.
4.ª Provocar un estado de terror en la población o en una parte de ella".
Pese a que el art. 578 CP que comentamos no exija de modo expreso tales finalidades, no podemos obviar que una interpretación sistemática del Capítulo VII, rubricado como "De las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo", precisa que se tenga en cuenta que no todo acto ha de ser calificado como terrorista, sino que ha de ser tamizado por los elementos contenidos en el citado art. 573 CP.
Así las cosas, si tomamos en consideración que se trata de un comentario aislado, que se publica en una web informativa, desconectada de cualquier connotación violenta o de corte terrorista, que no se efectúan loas, alabanzas o recordatorios laudatorios de ninguna organización o grupo terrorista, que no existe una pretensión de reclamar que se cometan tales acciones por ninguna persona, grupo u organización, y tomando en consideración el escueto tenor literal del exabrupto, hemos de concluir que no se cumplen los requisitos del tipo objetivo ni del tipo subjetivo del art. 578 CP, por lo que no se aprecia el elemento basilar, el aspecto terrorista. No se puede obviar que el recurrente es una persona con una profesión de proyección pública, por lo que es reconocida en el espacio y opinión públicos. Este aspecto no puede constituir un elemento que justifique victimizaciones, ni mucho menos. No obstante, debe ponderarse en su justa medida el carácter público, famoso o conocido del recurrente, lo que lleva a que pueda concitar mayores adhesiones o, por otro lado, desafecciones, en la opinión pública. Ello puede conducir a que la crítica sea más desabrida, irrespetuosa, insultante o denigrante. Si bien, esto no significa que se haya perpetrado un delito subsumible entre los delitos de terrorismo.
Por todo lo cual, este primer motivo no puede ser estimado, y por ello no ha lugar a la admisión de la querella en lo tocante al delito del art. 578 CP.
SEGUNDO.- Igual suerte ha de experimentar la mención a los delitos contra el honor
-injurias y/o calumnias- que el recurrente sostiene haber padecido. Una vez que hemos negado que concurra el delito de terrorismo, no existe abrazadera o ligazón con la competencia exclusiva y excluyente de este órgano jurisdiccional. A este respecto, hemos de recordar que nos hallamos ante un órgano que ostenta competencia objetiva exclusiva y excluyente por razón de la materia. A la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se le atribuye el conocimiento de los delitos enunciados en el art. 65 LOPJ y de los delitos de terrorismo. Como hemos adelantado, una vez que ha decaído el sostén competencial que permitiría, por conexidad, el conocimiento de delitos que se hallasen fuera del elenco cerrado de delitos que se contienen en los preceptos invocados, hemos de negar la competencia del Juzgado Central de Instrucción para conocer de los delitos contra el honor, aisladamente considerados y desligados del citado delito de terrorismo que, como reiteramos, no concurre. Por lo tanto, dado que no existe competencia objetiva para el conocimiento de los delitos contra el honor, tampoco se pueden asumir los pedimentos del recurrente al respecto, por lo que ha de operar, de modo pleno, la inadmisión de la querella. Todo ello sin perjuicio de que el recurrente haga uso de la vía penal competente, o de que acuda a la jurisdicción civil, si bien, ello es una decisión personal y particular del recurrente.
Por todo lo anterior, ninguno de los argumentos expuestos en el recurso puede tener acogida en esta alzada, por lo que se confirma, de modo íntegro, el auto combatido, que ha de ser mantenido en sus propios términos.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
