Auto Penal 147/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 126/2023 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO. - 1-La representación procesal de D. Sergio impugna el auto de fecha 3 de enero de 2023 del Juzgado Central de Instrucción n.º 1, por el que se acuerda la prisión provisional, comunicada e incondicional de dicho recurrente. La impugnación se sustenta en los motivos que se resumen y que consistente en: no concurren los presupuestos necesarios para acordar la prisión provisional, toda vez que está más acreditado el arraigo de D. Sergio aquí en España tanto laboral como social y familiar, por lo que el riesgo real de fuga para eludir la acción judicial es inexistente y toda vez , habida cuenta de que el supuesto delito por el que se le investiga se ha cometido en Lituania, por lo que no existe ningún indicio racional para que su puesta en libertad suponga una obstrucción al proceso penal.

En este sentido, tal como se acreditó como con toda la documentación aportada por esta parte en la audiencia celebrada el pasado 2 de marzo, las circunstancias personales de mi representado advierten prácticamente imposible su riesgo de fuga toda vez que lleva residiendo en DIRECCION000 (Málaga), más de cinco años, y lugar donde ha adquirido varias propiedades, entre ellas su vivienda habitual en la que vive con su mujer y sus dos hijos menores.

Es también el lugar en el que tiene sede su empresa y donde desarrolla principalmente su actividad profesional, por la que está dado de alta en la seguridad social, con todas sus cotizaciones al corriente de pago, de modo que sus cuentas y tarjetas bancarias también las tiene aquí en España. Se trata de un restaurante cuya denominación social es DIRECCION001.

Además, debemos destacar que D. Sergio no goza de una buena salud. En los dos últimos años ha sido intervenido quirúrgicamente y ha sufrido un coma de seis meses; fue diagnosticado de pancreatitis aguda severa necrotizante con múltiples complicaciones infecciosas, pancreatitis aguda edematosa enolica de grado C de Balthazar, tetraparesia grave, hipertrigliceridemia, DIRECCION002, HTA, colestasis disociada, colonización por Klebsiella BLEE y Pseudomona, páncreas atrófico y esplenomegalia de 16cm, colecistectomía, bacteriemia, múltiples colecciones intraabdominales y absceso en lecho vesicular que precisaron drenajes y limpiezas repetidos. Le fue colocada una prótesis gástrica y además es diabético. Todo ello hace que periódicamente haya de acudir a revisiones y exámenes médicos, como la que tenía prevista para hoy 7 de marzo o la nueva intervención quirúrgica a la que debe someterse el próximo 14 de marzo de 2023. Tiene contratado un seguro privado de salud también aquí en España, pero igualmente dispone de la tarjeta sanitaria del sistema público.

El Ministerio Fiscal se opuso a tales argumentos y solicitó la confirmación del auto combatido.

2-La resolución que ahora nos ocupa acuerda una medida cautelar personal, que tiene por finalidad, con arreglo a lo dispuesto en el art. 53 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, asegurar la plena disponibilidad del reclamado a los efectos de la ejecución de la OEDE, de conformidad con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y dicha resolución cumple con los requisitos del mencionado precepto de la Ley 23/2014, y también con los arts. 503 y concordantes de la LECrim., a los que remite, así como con las exigencias de la medida de privación cautelar de libertad según la jurisprudencia constitucional.

En materia de prisión provisional, el Tribunal Constitucional ha venido fijando una doctrina ( SSTC 128/1995, 14/1996, 37/1996, 41/1996, 62/1996, 179/1996, 44/1997, 66/1997, 67/1997, 177/1998, 18/1999, 33/1999, 14/2000, 47/2000, 165/2000, 304/2000, 29/2001, 61/2001, 8/2002, 23/2002, 98/2002, 138/2002, 142/2002, 144/2002, 82/2003, 121/2003, 198/2003, 22/2004, 81/2004, 120/2004 y 179/2005) basada en los siguientes principios:

La legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su aplicación tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida. En su adopción y mantenimiento la prisión ha de ser concebida como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcionada a los fines que constitucionalmente la justifican y delimitan.

En cuanto a la concreción de esos fines, el Tribunal afirma que merecen tal consideración aquellos que responden a la conjuración de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado, se proyectan sobre el desarrollo normal del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad: la sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva.

Se trata, pues, de una medida justificada en esencia por la necesidad de asegurar el proceso, siendo este fundamento justificativo el que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a la vez, su régimen jurídico. Esa finalidad cautelar y no represiva es precisamente lo que permite acordarla sin vulnerar la presunción de inocencia

De otra parte, debe hacerse hincapié en la necesidad de distinguir nítidamente dos momentos procesales diversos a la hora de realizar el juicio de ponderación sobre la presencia de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga: el momento inicial de adopción de la medida y aquel otro en que se trata de decidir el mantenimiento de la misma pasados unos meses. De forma que, tal como se argumenta en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 27 de junio de 1968: asunto Neumeister c. Austria; de 10 de septiembre de 1969: asunto Matznetter; de 27 de agosto de 1992: asunto Tomasi c. Francia; y de 26 de enero de 1993: asunto W c. Suiza) si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto ( SSTC 128/1995, 62/1996, 60/2001 y 179/2005).

Por último, y en lo que respecta al tema concreto de la motivación de la prisión provisional, el Tribunal Constitucional advierte que la falta de una motivación suficiente y razonable de la decisión de prisión provisional no supondrá solo un problema de falta de tutela, propio del ámbito del artículo 24.1, sino prioritariamente un problema de lesión del derecho a la libertad, por su privación sin la concurrencia de un presupuesto habilitante para la misma. Según esa jurisprudencia, la motivación exigible a supuestos de resoluciones judiciales que afectan de algún modo -aunque no pueda conceptualmente admitirse que vulneren- el derecho fundamental a la libertad debe ser particularmente rigurosa en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior ( STC 88/1998, fundamento jurídico 4).

Tales exigencias han sido enfatizadas con la nueva doctrina de la motivación reforzada, en virtud de la cual el Tribunal Constitucional afirma que deben tenerse en cuenta los varios supuestos en que dicho órgano ha venido exigiendo un específico, y reforzado, deber de motivar las resoluciones judiciales, en tanto que exigencia directamente derivada de la Constitución. Tal cosa ocurre cuando se ven afectados otros derechos fundamentales; cuando se trata de desvirtuar la presunción de inocencia, en especial a la luz de las pruebas indiciarias; cuando se atañe de alguna manera a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico; o, en fin, cuando el Juez se aparta de sus precedentes ( SSTC 116/1998, FJ 4, y 179/2005, FJ 4).

Para que la motivación se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona cuya inocencia cuya inocencia se presume; por un lado; la realización de la Administración de justicia penal y la evitación de hechos delictivos por otro) y que esa ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, 47/2000 y 61/2001). Entre los criterios que el Tribunal ha considerado relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y razonabilidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características y la gravedad del delito imputado, y de la pena con que se amenaza y, en segundo lugar, las circunstancias concretas y las personales del imputado ( STC 61/2001).

Por lo demás, el Tribunal Constitucional exige, en el momento de resolver sobre la situación personal del imputado, la ponderación de las circunstancias particulares de los hechos y las personales de su presunto autor, rechazando las motivaciones genéricas, vagas y estereotipadas, inaceptables si se parte del valor fundamental y del rigor exigible para la motivación de las medidas que la restrinjan. Y ello hasta el punto de que la omisión del análisis de las circunstancias del caso concreto determina la estimación del recurso de amparo y la nulidad de los autos impugnados ( SSTC 29/2001, 61/2001, 94/2001, 8/2002, 23/2002, 138/2002, 142/2002, 22/2004 y 179/2005).

SEGUNDO.- En el presente caso, la medida de prisión provisional acordada respecto del recurrente tiene por objeto asegurar la ejecución de una OEDE, emitida por las autoridades judiciales de Lituania para el enjuiciamiento de los delitos de tráfico ilícito de drogas, narcóticos y sustancias psicotrópicas (referencia del auto TP- 03-00021-23), concretamente, marihuana, en cantidad de notoria importancia , aproximadamente 90 kg, con una pureza de entre 27 y 32% de THC, en el seno de una organización criminal lituana, conjuntamente con mas de tres personas (que están siendo investigadas), en la que el recurrente D. Sergio desempeña sus funciones, en este caso adquiere la sustancia en España, y organiza el transporte de la misma mediante un camión de transporte internacional, hasta Lituania para pasarla al Reino de Suecia para finalmente transportarlo al Reino de Noruega. Los hechos conllevan penas que podrían alcanzar hasta 15 años, según el código penal Lituano, y encuentran su proyección igualmente en nuestro código Penal que sanciona tales conductas, como penas que exceden de los tres años art 368 y ss). Desde este punto de vista la regla de juicio concurre.

En cuanto a la reglar de tratamiento, la finalidad de la prisión es garantizar la presencia del investigados o acusado ante el Tribunal que va a conocer de tales hechos delictivos. En este caso es evidente que existe riesgo de fuga, pues, el recurrente no está a disposición del Tribunal Lituano, aparte de la gravedad de la pena impuesta en Lituania, la emisión de la euroorden es consecuencia de la no disponibilidad ante las autoridades judiciales de Lituania, ya que, según se desprende del formulario de la OEDE, se va a proceder al enjuiciamiento del recurrente.

Como se ha dicho, la toma en consideración de la gravedad de la pena impuesta en el proceso seguido en el Estado reclamante, como elemento determinante del peligro de que el reclamado pueda ponerse fuera del alcance de las autoridades judiciales de dicho Estado ( hasta 15 años de prisión), se ajusta a los parámetros de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pudiendo ser un elemento que fundamente por sí solo la medida de prisión provisional y su mantenimiento durante un cierto tiempo. Dicho riesgo se ve incrementado ante la perspectiva de inmediato enjuiciamiento que se deriva de la corta duración de este procedimiento. Por tanto, a pesar de las circunstancias de arraigo alegadas -que lleva residiendo en DIRECCION000 (Málaga), más de cinco años, y lugar donde ha adquirido varias propiedades, entre ellas su vivienda habitual en la que vive con su mujer y sus dos hijos menores. Es también el lugar en el que tiene sede su empresa y donde desarrolla principalmente su actividad profesional, por la que está dado de alta en la seguridad social, con todas sus cotizaciones al corriente de pago, de modo que sus cuentas y tarjetas bancarias también las tiene aquí en España. Se trata de un restaurante cuya denominación social es DIRECCION001. - la medida se considera proporcionada al riesgo de fuga, que no resulta neutralizado por el arraigo, pues es precisamente la referida falta de disponibilidad lo que determina el peligro para el proceso seguido en Lituania, que ha llevado al libramiento de la OEDE.

Mención especial debe referirse a las enfermedades que sostiene padece y la necesidad de asistencia medica, y que forma parte de su alegato; asi el recurrente expone que " no goza de una buena salud, que en los dos últimos años ha sido intervenido quirúrgicamente y ha sufrido un coma de seis meses; fue diagnosticado de pancreatitis aguda severa necrotizante con múltiples complicaciones infecciosas, pancreatitis aguda edematosa eólica de grado C de Balthazar, tetraparesia grave, hipertrigliceridemia, DIRECCION002, HTA, colestasis disociada, colonización por Klebsiella BLEE y Pseudomona, páncreas atrófico y esplenomegalia de 16cm, colecistectomía, bacteriemia, múltiples colecciones intraabdominales y absceso en lecho vesicular que precisaron drenajes y limpiezas repetidos. Le fue colocada una prótesis gástrica y además es diabético. Todo ello hace que periódicamente haya de acudir a revisiones y exámenes médicos, como la que tenia prevista para hoy 7 de marzo o la nueva intervención quirúrgica a la que debe someterse el próximo 14 de marzo de 2023 .

Pues bien, sin perjuicio de la importancia de tales patologías, el hecho de estar en prisión no yugula la asistencia sanitaria en caso de que sea merecedora de ésta; por ello su estado de salud, no es en este momento una causa determinante que impida la adopción del tal medida cautelar; incluso en tales circunstancias la misma participa del principio de proporcionalidad propio de la misma, y sobre todo coadyuva a la ejecución definitiva del mandato de Lituania.

En las actuales circunstancias, no resultan suficientes otras medidas de menor carga restrictiva de derechos, por lo que la resolución recurrida debe ser necesariamente confirmada.

TERCERO. - No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.