Auto Penal 177/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 151/2022 de 21 de marzo del 2023

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Argumentan los recurrentes que la decisión de no recibir declaración a los testigos más directos de los hechos denunciados, pone de manifiesto que la decisión de sobreseimiento acordada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE. La decisión de sobreseimiento no está ni razonada, ni fundamentada en Derecho, ya que la valoración del resultado de las diligencias de investigación practicadas no se ajusta a las reglas de la lógica, la experiencia y la razón que deben presidir las decisiones judiciales, por lo que debe dejarse sin efecto el mismo. Se deniegan las diligencias de investigación interesadas sobre la base de considerar que no contribuirían al esclarecimiento de los hechos, pero, sin embargo, se acuerda acabar la investigación con una decisión de sobreseimiento por considerar que no aparece suficientemente justificada la perpetración de las infracciones penales que han dado lugar a la formación de la causa ( art. 641.1 LECrim); convirtiendo así el proceso en una ficción, ya que aparentemente se acuerda practicar la prueba que se considera procedente por el Instructor, mientras se deniega la práctica de otras diligencias, esencialmente testificales, que se tildan de no procedentes o irrelevantes y que son precisamente las que ahora, más que nunca , se revelan como imprescindibles. Se ha prescindido de testimonios esenciales como el de los componentes del Equipo de Seguridad, o el del policía D. Victor Manuel, que un principio se declaró pertinente, pero no pudo comparecer el día señalado para ello. No se ha otorgado ningún valor a las declaraciones escritas de los miembros del E.E.S que constan en el expediente disciplinario, mientras que si se le ha conferido valor a la declaración de Doña Virtudes (Comisaría Jefa del Área de Cooperación Internacional). Reitera las alegaciones del recurso de reforma a fin de evitar repeticiones innecesarias. Concurren todos los elementos del tipo de un delito contra los derechos de los trabajadores tipificado en el artículo 316 CP.

SEGUNDO.- Antecedentes fácticos de la denuncia.

El contenido de la denuncia ahora sobreseída, de menara sucinta, se ciñe a unas actuaciones desplegadas por el ahora denunciado d Luis María, en calidad de Subinspector del Cuerpo Nacional de Policía, por incumplimiento de las medidas de seguridad básicas y normas de prevención de riesgo laborales, como consecuencia de decisiones tomadas en el desempeño de sus funciones en la Embajada de España en Bagdag (Irak), poniendo en peligro la integridad física y la vida de las personas que en esos momentos formaban parte del equipo especial de seguridad (EES) miembros del Cuerpo Nacional de Policía que estaban bajo su mando. La denuncia se extendía a su vez a la División de Cooperación Internacional de la Dirección General de la Policía, Unidad de Régimen Disciplinario-División de Personal de la Dirección General de la Policía, por un presunto delito contra los derechos de los trabajadores. Los hechos indican los denunciantes fueron puestos en conocimiento de los miembros de la División de Cooperación Internacional (DCI) que no adoptaron medida alguna para resolver el problema, lo que supuso un flagrante incumplimiento de su obligación de garantizar la seguridad de los funcionarios.

En concreto, resumidamente, la denuncia se refiere a hechos acaecidos entre los días 2 a 15 de mayo de 2018, durante los cuales los denunciantes (miembros del Cuerpo Nacional de Policía) eran miembros del Equipo Especial de Seguridad (EES) cuta misión era la protección estática de la Embajada de España en Irak y la integral del embajador, del titular de la segunda Jefatura y del resto del personal diplomático al servicio de la misma, por este orden. Según los denunciantes, el sistema de trabajo que fue establecido por el Grupo Especial de Operaciones (GEOS) hacia años, debía mantenerse y transmitirse de relevo a relevo, sin hacer cambios del sistema y admitiendo únicamente adaptaciones en base al número de componentes del EES, siendo de suma importancia el plan de evacuación de emergencias, que en los primeros días de estancia en la Embajada del Subinspector (denunciado) debía estar actualizado, lo que no llevó a cabo Luis María, pese a existir una amenaza real y concreta contra el embajador y la propia Embajada, derivada de las elecciones presidenciales que tuvieron lugar el día 12 de mayo de 2018.

Según los denunciantes Luis María retiró el plan de evacuación de emergencia establecido por los GEOS, dejó a los miembros de seguridad sin ningún plan alternativo, sin explicar ni promover la práctica de simulacros, colocándoles en situación de grave riesgo para su vida e integridad física.

También prescindió de la dinámica de trabajo instaurada por los GEOS sin establecer otra que la sustituyese, provocando que los miembros del equipo no tuvieran conocimiento de sus funciones día a día, a diferencia de lo que ocurría con el sistema anterior, cambiando de criterio de un día para otro y sumiéndoles en un gran desconcierto. Tampoco adoptó ninguna medida para extremar la seguridad a nivel estático y dinámico y no mantuvo las medidas extraordinarias previamente establecidas por el equipo saliente, desatendiendo por completo las recomendaciones efectuadas por los miembros de dicho equipo y en especial las que le trasladó el oficial D. Pio, declinando el denunciado el día que llegó a la Embajada recibir directamente explicaciones de su predecesor D. Carmelo, como jefe del equipo de seguridad, sobre el funcionamiento más básico del servicio.

Entre la multitud de medidas de seguridad básicas y normas de prevención de riesgos laborales incumplidas por el denunciante, se citaban las siguientes: salir de la embajada sin GPS posicionador y sin Tablet que debe utilizarse en todos los desplazamientos dada la alta peligrosidad de Bagdag; no realizar llamadas de control a la llegada de puntos de destino; realizar rutas desconocidas y sin ninguno de los integrantes veteranos que conocen los itinerarios más seguros, lo que ocasionó en alguna ocasión la pérdida de la caravana en Bagdag; efectuar salidas sin llevar el equipo médico establecido tal como el botiquín o el desfibrilador automático o la dosis de adrenalina para reanimación que era obligatoria; salir sin portar armamento suficiente; salir con exceso de armas dejando a la Embajada sin armamento y sin personal suficiente; manejar el armamento vulnerando las normas básicas de seguridad; iniciar la caravana con tres vehículos sin comprobar si todos los miembros del EES estaban listos; permitir a operarios externos (personal civil local) trabajar dentro de la Embajada sin custodia, comprometiendo la seguridad de la misma; desconocer los protocolos de seguridad; ordenar la prestación de servicios sin portar chalecos antibalas, prohibiendo expresamente su uso y sin armas largas, aludiendo a cuestiones estéticas; abandonar el servicio en tanto se celebraba un evento el día 11 de mayo de 2018 en la Embajada, trasladándose a sus habitaciones sin dejar a ningún personal de seguridad al lado del Embajador quedando éste desprovisto de protección; permitir el control de acceso de vehículos el día del citado evento por parte de un trabajador nativo, sin supervisión de ninguno de los componentes del EES; permitir el acceso a la Embajada de personal armado ajeno a esta, perteneciente a otras legaciones diplomáticas y de seguridad privada; permitir para efectuar una reparación la entrada de un nativo en la sala Romero donde existe expuesta una múltiple información que puede comprometer la seguridad de la Embajada lo cual está prohibido; realizar servicios de protección dinámica sin coches de reacción; introducir a personalidades en dicho coche cuando está establecido que sólo debe ser utilizado exclusivamente por miembros del Cuerpo Nacional de Policía; ordenar la marcha de una caravana de seguridad cuando se trasportaba al titular de la segunda Jefatura a una zona insegura de la ciudad, cuando en los protocolos de curso avanzado de Embajadas, se enseña que cuando una caravana no es segura, bajo ningún concepto debe detenerse; realizar desplazamientos en caravana de protección al Embajador junto con el representante de la Unión Europea, sin seguridad suficiente, entre otros (...).

Los mismos, según aquellos, serían constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores en su modalidad de vulneración de las normas de seguridad en el trabajo, previsto y penado en el artículo 316 CP.

TERCERO.- Diligencias de investigación practicadas.

Aluden los recurrentes a que la decisión de sobreseimiento no está ni razonada, ni fundamentada en Derecho, ya que se han denegado diligencias de investigación sobre la base de considerar que no contribuirían al esclarecimiento de los hechos, pero, sin embargo, se acuerda acabar la investigación con una decisión de sobreseimiento por considerar que no aparece suficientemente justificada la perpetración de las infracciones penales que han dado lugar a la formación de la causa ( art. 641.1 LECrim); convirtiendo así el proceso en una ficción. Se ha prescindido de testimonios esenciales como el de los componentes del Equipo de Seguridad, o el del policía D. Victor Manuel, que un principio se declaró pertinente, pero no pudo comparecer el día señalado para ello. No se ha otorgado ningún valor a las declaraciones escritas de los miembros del E.E.S que constan en el expediente disciplinario, mientras que si se le ha conferido valor a la declaración de Doña Virtudes (Comisaría Jefa del Área de Cooperación Internacional).

Ello no es así, la representación procesal de los ahora recurrentes mediante escrito de 27 de julio de 2022, interesó la práctica de determinadas diligencias de investigación, las cuales fueron desestimadas por auto de 17 de agosto de 2022. Dicha resolución fue objeto del correspondiente recurso de reforma y subsidiario de apelación, que fue desestimado por el Instructor mediante resolución de 21 de septiembre de 2022, y posteriormente en sede de apelación por este Tribunal mediante auto nº 637/2022, de 11 de noviembre. En dicha resolución, tras recordar la dicción del artículo 777 de la LECrim., en sede de procedimiento abreviado, que indica que se practicarán a lo largo de la fase de instrucción aquellas diligencias que sean absolutamente necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que hayan intervenido. Y en esa línea, se ha recibido declaración, además de a los denunciantes y al denunciado, aun importante numero de testigos presenciales de los hechos; así el escrito del Ministerio Fiscal de 16 de enero de 2023, se recogen las testificales de los responsables de la División de Cooperación Internacional de la Dirección General de la Policía, del Área de Coordinación Internacional de la División de Cooperación Internacional y la Unidad de Régimen Disciplinario, entre ellos D. Gines (Inspector Jefe de la Sección de Equipos de Seguridad de las Embajadas en el Área de Coordinación Internacional); Íñigo

(Inspector de la División de Cooperación Internacional de la Dirección General de la Policía); Doña Virtudes (Comisaria Jefe del Área de Coordinación Internacional); D. Modesto (jefe de la Unidad de Régimen Disciplinario de la División de Personal de la Dirección de la Policía); D. Carmelo (anterior Jefe de Seguridad de la Embajada). Junto a ello, se aportó una grabación de video de la reunión convocada por el denunciado con los miembros del Equipo de Seguridad de Embajadas, cinco días después de su llegada. Asimismo, se aportó el expediente disciplinario incoado en la Unidad de Régimen Disciplinario. División de Personal de la Dirección General de la Policía, en el que constan las declaraciones que se recibieron a los miembros del EES, entre las que figura el testigo propuesto D. Victor Manuel, la cual, según ha entendido el Instructor no aporta dato nuevo alguno relevante en relación con los hechos objeto de denuncia, distinto de los ya aportado por otros testigos.

La resolución de esta Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 11 de noviembre de 2022, entendió que el juez a quo, con lo ya investigado tenía datos suficientes, como para poder adopta alguna de las resoluciones previstas en el artículo 779 LECrim., sin que sea necesario ni más declaraciones testificales, ni la aportación de los expedientes administrativos incoados, ni el informe de la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales, o el de los GEOS; motivo por el cual se desestimó el recurso de apelación formulado, por lo que la cuestión relativa a la petición de nuevas diligencias de investigación quedó ya zanjada en momento procesal oportuno, sin que quepa a hora reproducir su objeto a través del recurso que nos ocupa. La petición del nuevo testigo Victor Manuel, que no pudo comparecer en su momento, no se ha considerado necesaria que se llevase a cabo en la actualidad, disponiendo el Instructor de la información necesaria para adoptar alguna de las decisiones previstas en el artículo 779.1 de la LECrim., que es en definitiva lo que ha hecho, acordando el sobreseimiento al amparo del artículo 779.1.1º del citado precepto; siendo así además que la valoración de los indicios, así como si estos alcanzan la categoría de indicios racionales de criminalidad, a los efectos de la resolución que nos ocupa, corresponde en exclusiva al Juez de Instrucción (STC 135/1989, de 19 de julio).

No existe contradicción alguna en la resolución adoptada, sino que a la vista de las contradicciones y discrepancias existentes, y de la imposibilidad de acreditar si quiera de una manera indiciaria los hechos objetos de denuncia, así como su subsunción en el tipo penal reseñado, acuerda el sobreseimiento sobre la base de la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad para continuar las actuaciones, tal y como indicó el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 16 de enero de 2023. Ello, no implica que los hechos no sean ciertos, sino que tras las diligencias de investigación practicadas a lo largo de cerca de casi tres años que ha durado la fase de instrucción no se han obtenido los elementos o datos objetivos necesarios que corroboren los hechos tal y como vienen expuestos en la denuncia, lo que aboca la misma al sobreseimiento provisional, al no tener cabida además en el seno de esta jurisdicción las posibles arbitrariedades o irregularidades cometidas en la vía administrativa.

CUARTO.- Delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 Código Penal . Estructura general.

Desde un punto de vista estrictamente sustantivo, entienden los recurrentes que concurren todos los elementos del tipo de un delito contra los derechos de los trabajadores tipificado en el artículo 316 CP.

El artículo 316 CP dispone: "Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses".

Estam os en presencia de un delito de peligro concreto, cuyo bien jurídico protegido es la seguridad en el trabajo "entendida como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de prestación del mismo, con estructura típica de omisión impropia, cuyo comportamiento punible es el no facilitar los medios de seguridad adecuados al que se anuda, como resultado, la puesta en grave riesgo de la vida, salud o integridad física del trabajador, y ello al margen de la efectiva lesión que pudiera sufrir el trabajador que, en cualquier caso, tendría consideración independiente.

Como elemento normativo del tipo la conducta omisiva sancionada es la de no facilitar los medios para desempeñar la actividad con la debida seguridad, lo que conlleva a infringir normas reglamentarias de prevención de riesgos laborales, por lo que debe acudirse a la normativa laboral correspondiente para completar el tipo penal, pero no cualquier infracción administrativa sería típica, sino aquella que haya puesto en peligro grave la vida, salud o integridad física del trabajador, dado que lo contrario sería incompatible con el principio de mínima intervención y estaríamos ante un simple ilícito administrativo.

En cuanto al dolo o elemento subjetivo que exige el artículo 316 CP se conforma por la conciencia de la infracción de la norma de seguridad laboral y de la situación de peligro grave que genera para la vida, salud o integridad física de los trabajadores, y la decisión del sujeto de no evitar dicho peligro, derivada de la ausencia de aplicación de la medida de seguridad que lograría la neutralización del peligro detectado. No es necesario, en todo caso, la verificación de la conducta con dolo directo, siendo suficiente la presencia de dolo eventual, conforme al cual resulta suficiente el conocimiento de la elevada probabilidad de producción del resultado de peligro concreto, es decir se representa como probable la presencia de una situación de peligro y la existencia de una norma de seguridad y, a pesar de dicha representación, mantiene la decisión de no adoptar medida de seguridad, aceptando la aparición o incremento de riesgo efectivo.

Se trata de un delito especial propio, cuyo sujeto activo sólo puede serlo quien esté legalmente obligado a facilitar al trabajador los medios necesarios para el desempeño de su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. A tenor del artículo 14 y siguientes de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), las personas obligadas a facilitar los medios de seguridad adecuados son tanto el empresario, como las personas con facultades directivas o de organización que dependan del mismo y gocen de competencia en materia de seguridad e higiene en el trabajo, a través del control funcional de las condiciones en las que se desarrolla la actividad laboral, teniendo, en definitiva, capacidad decisoria sobre la fuente de peligro y su concreta actuación, de tal modo que son los empresarios o titulares de la empresa los posibles sujetos activos del delito y además los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el artículo 318 del Código Penal. Debe tenerse en cuenta que, el concepto penal de empresario no coincide con el concepto laboral. En la esfera penal, el concepto de sujeto activo responsable será el que realiza la acción por sí o por medio de otro, los que inducen directamente a otro a ejecutarlo o los cooperadores necesarios, serán responsables los que tengan el dominio del hecho. En los delitos contra los derechos de los trabajadores la responsabilidad recaerá sobre la persona con la capacidad para decidir sobre la contratación o imposición de las condiciones de trabajo, o la que se aprovecha del resultado del mismo, concepto que puede no coincidir con quien ostente la condición de empresario en la legislación mercantil o laboral. La responsabilidad penal puede llegar a alcanzar al empresario, al director, al encargado, o a quienes ejercen un control real efectivo, o quienes tengan facultades decisorias o de control. Y así en el caso de autos, no se trata de empresarios propiamente dichos del concepto laboral del término, sino que nos encontramos ante una relación funcionarial de carácter administrativo en el seno de la Policía Nacional, que tiene su encaje en el ámbito penal, en el que se considera como tal a toda persona jurídica, pública o privada que ostenta un poder de dirección sobre los trabajadores independientemente de la existencia de un contrato formal de trabajo. En definitiva, lo relevante no es el cargo con el que el sujeto figure en el organigrama de la empresa o en el contrato de trabajo, ni la categoría profesional en la que el sujeto en cuestión esté cualificado, sino la función que la persona realmente realice.

En cuanto al sujeto pasivo es evidentemente el trabajador, concepto que debe ser entendido según lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, es decir cuando existe una relación laboral caracterizada por las notas de ajenidad, voluntariedad y sometimiento a la jerarquía y organización del empresario, solamente aquellas personas relacionadas por un vínculo laboral, no aquellas que están relacionadas en virtud de un contrato de servicios, que es lo que existe en el caso de subcontratas o trabajadores autónomos. Debe quedar acreditada la nota de la ajenidad, retribución y sometimiento a organización y dirección que apunta a la existencia de relación laboral y que nos remite a la norma básica en materia de derechos, el Estatuto de los Trabajadores. En el ámbito penal deben quedar probados todos los elementos que caracterizan esa relación, rechazándose cualquier construcción objetiva o presuntiva y sin olvidar que a los tribunales penales no les vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada.

La conducta típica requiere la presencia de tres elementos. En primer lugar, un elemento normativo: la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales; en segundo lugar, un elemento descriptivo: no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas y, en tercer lugar; un elemento valorativo: la puesta en peligro grave para la vida, salud o integridad física de los trabajadores.

La STS 614/2021, de 8 de julio, señala que: "El núcleo de la tipicidad en este delito exige trazar un nexo de antijuricidad entre la infracción de las normas de prevención a las que están obligados legalmente los responsables, facilitando los medios de seguridad necesarios, y el resultado del grave peligro prohibido. Y para ello resulta indispensable despejar cuatro planos que se nutren tanto de elementos factuales como normativos. Primero, las condiciones de seguridad exigibles tanto las objetivas -medios, disponibilidad, acceso, conservación, actualización, etc.- como las subjetivas -formación e información a y de los destinatarios, modo en que estos cumplían las condiciones, circunstancias situacionales que permitían cumplirlas-. Segundo, el grado de cumplimento de las medidas programadas y disponibles. Tercero, las personas normativamente responsables de que dichas condiciones existieran y se hicieran efectivas. Y si, además, en términos situacionales disponían de capacidad de actuación y de evitación del riesgo y de los resultados en el que aquel se proyecta. Cuarto, en el caso de que se produjeran resultados materiales de lesión, el grado de evitabilidad si se hubieran adoptado todas las normas de cuidado y de prevención relevantes.

En relación al primero de los planos, el ordenamiento jurídico permite individualizar, como deberes de cuidado externo o de previsibilidad en la actividad laboral, los de suministrar y observar las medidas de seguridad e higiene que reglamentariamente se establezcan. Entre los que destacan, los deberes de evaluación de riesgos; de facilitación de equipos de protección individual; de garantía de seguridad de las máquinas, herramientas e instalaciones; de información y formación; de vigilancia de la salud; y de paralización de la actividad laboral en caso de identificación de un peligro especifico; de mantenimiento de las medidas ya existentes. Por su parte, y como deberes de cuidado interno o de prevenibilidad aparece, con especial intensidad, el de advertir la presencia del riesgo propio de la acción concreta, actuando en consecuencia. Pero, como anticipábamos, para poder identificar un comportamiento penalmente relevante no basta el mero incumplimiento de uno o de algunos de tales deberes si, al tiempo, no puede trazarse un específico nexo de antijuricidad entre el resultado de peligro o de resultado exigido por el tipo y el comportamiento incumplidor por parte de quien está obligado a evitarlo. En términos normativos los deberes que contabilizan , los que han de tomarse en cuenta para detraer responsabilidad penal por su desatención, no son los que se sitúan en la esfera del comportamiento extremadamente diligente que excluye todo riesgo sino los que, desde una valoración situacional a la luz de las reglas de experiencia relacionadas con el sector del tráfico en el que se produce la actividad, generan un incremento socialmente inaceptable del riesgo de producción del resultado prohibido que se fija en el tipo -en los delitos contra la seguridad de los trabajadores, el riesgo grave contra la vida, salud o integridad física- (...).

La fuente legal de los deberes de prevención y previsión, en los propios términos exigidos por el tipo del artículo 316 CP., la encontramos en los artículos 42.2 ET y 24.3 LPRL . Tanto el Estatuto de los Trabajadores como la Ley de Prevención de Riesgos laborales neutralizan toda posibilidad de elusión de los deberes de previsión por el simple hecho de que se subcontrate o externalice la "propia actividad" y esta, además, se desarrolle en el centro de trabajo destinado para ello. Debiéndose entender por "propia actividad" la que resulta inherente al propio ciclo productivo de la empresa contratista. Esto es, la que engloba las obras y servicios nucleares de la actividad sobre la que gira el objeto empresarial de la comitente ( SSTS, Sala Social, 56/2020, de 23 de enero; 842/2018, de 18 de septiembre; y 519/2017, de 15 de junio) (...)".

No todos los medios de prevención de riesgos laborales poseen relevancia penal, sino solamente aquéllos que resulten "necesarios" para salvaguardar a los trabajadores de peligros graves para su vida, salud o integridad física. Los medios negados a los trabajadores han de ser los necesarios para que éstos desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas". Ya desde antaño, la jurisprudencia entiende que estamos ante un tipo de omisión ( STS de 12 de noviembre de 1998); o más propiamente de infracción de un deber ( STS de 29 de julio de 2002). Otras resoluciones entienden de manera más precisa que nos situamos ante una modalidad omisiva impropia o de comisión por omisión, toda vez que el precepto exige un resultado de peligro concreto, plasmado en la expresión "peligro grave" para la vida, salud o integridad física de los trabajadores, resultado que ha de estar conectado jurídicamente a la conducta omisiva, de modo que el peligro grave se habría evitado, o cuando menos se habría podido evitar, en el caso de que los responsables hubieran facilitado los medios necesarios para garantizar la seguridad e higiene de los trabajadores ( SSTS de 26 de julio de 2000; y de 26 de septiembre de 2001).

Es ésta la principal línea divisoria entre los ilícitos administrativos y los penales, y esto es precisamente, entre otras cuestiones, lo que no se ha logrado acreditar a lo largo de las diligencias de investigación practicadas en la fase de instrucción.

La expresión "no facilitar" los medios necesarios para el desempeño de su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, puede suponer una negación absoluta de los medios o una facilitación parcial o incompleta de los mismos, lo cual implica el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales. Facilitar equivale a la obligación de velar por la presencia efectiva, y sin restricciones, de tales medios en el lugar de trabajo. En la doctrina penalista, un sector aboga por una interpretación restrictivo-formal conforme a la cual la protección está limitada a no facilitar los medios materiales; y otro sector, que defiende una interpretación extensivo-material conforme la cual la expresión "medios" se extiende a prácticamente la totalidad de las obligaciones en que se concreta el deber extrapenal de seguridad previsto en el artículo 14.2 LPRL, y que viene referida no sólo a los medios personales de protección del trabajador, sino que esta obligación comporta un conjunto de deberes que se imponen al empresario. Incluso concurren soluciones intermedias que defienden una interpretación teleológico-funcional del término medios, incluyendo el cumplimiento de la obligación de proporcionar los preceptivos equipos de protección individual o de adoptar las medidas encaminadas a asegurar la seguridad de las máquinas, herramientas e instalaciones utilizadas por los trabajadores, y el incumplimiento de la obligación de facilitar a los trabajadores una suficiente información y formación en materia de prevención de riesgos laborales. Esta polémica doctrinal, se ha trasladado inevitablemente a la jurisprudencia, en la que se ha ido imponiendo paulatinamente una interpretación extensiva del término "medios", incluyendo en el mismo tanto los medios de carácter material como los de carácter inmaterial (información y formación) y organizativo (turnos y métodos de trabajo) ( SSTS de 12 de noviembre de 1998; y de 19 de octubre de 2000).

Los "medios", además, ha de ser "necesarios", indispensable, de modo que su ausencia ponga en peligro grave la vida o la salud de los trabajadores, es decir, habrá de llevarse a cabo un doble juicio valorativo: por un lado, la necesidad del medio; y por otro, su hipotética idoneidad para evitar el deterioro grave de las condiciones de seguridad, que pudieran provocar la situación de peligro en cuestión. Ya que ésta puesta en peligro, es otro de los elementos del tipo, sin el cual no concurre la conducta típica que nos ocupa, y ha de tratarse además de un peligro concreto, no abstracto o general de una cierta contingencia dañosa, además de grave y trascendente para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores. Esta concreción o gravedad es lo que supone la diferencia con la infracción administrativa que emergerá cuando el peligro sea abstracto, indefinido o remoto o de probable daño leve. Así, la STS de 4 de junio de 2002, indica que "ello responde a la idea de adelantar la línea de intervención punitiva y tiene la estructura característica de un delito de omisión y de peligro concreto grave". La gravedad no cabe duda, debe venir vinculada a la relevancia material de la conducta con respecto al bien jurídico protegido con lo que se subraya el contenido material de la infracción penal, es decir, debe valorarse conjuntamente, no sólo la probabilidad de la producción del daño, sino también la entidad del mismo.

QUINTO.- Aplicación al caso de autos de la doctrina expuesta y su difícil traslación. Principio de "mínima intervención o última ratio".

En el caso que nos ocupa, resulta ciertamente complejo esgrimir la concurrencia de los elementos del tipo penal descrito a la situación fáctica reseñada en la denuncia en el contexto de una relación organizativo- funcionarial jerarquizada de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, concretamente del Cuerpo Nacional de Policía que desempeñaban funciones de seguridad y protección de la legación diplomática española en Bagdag (Irak); máxime cuando además dichas conductas ya fueron puestas de manifiesto en vía administrativa. El hoy denunciado D. Luis María denunció ante la Dirección General de la Policía. División de Personal. Unidad de Régimen Disciplinario, unas supuestas conductas irregulares llevadas a cabo por los ahora denunciantes, como el tratamiento vejatorio a los compañeros, aprovisionamiento desmesurado de víveres en el almacén, o la utilización de armamento específico para determinadas misiones, así como el cuestionamiento continuo de cualquier decisión operativa tomada por aquél. El citado expediente administrativo fue archivado en el mes de abril de 2019, por falta de pruebas suficientes de los comportamientos denunciados, y su subsunción en las infracciones disciplinarias correspondientes. Posteriormente, los ahora denunciantes, formularon una denuncia ante la Dirección General de la Policía, contra D. Luis María, al considerar que determinadas conductas y decisiones podrían ser constitutivas de faltas disciplinarias graves o muy graves. Tras incoarse el correspondiente expediente disciplinario y practicar las diligencias pertinentes, el 13 de noviembre de 2019, fue archivado el mismo al no apreciarse vulneración de la L.O.4/2010 de 20 de mayo del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía. Los ahora denunciantes interpusieron en el mes de diciembre de 2019 recurso de reposición que también fue desestimado en resolución de 2 de marzo de 2020, poniendo así fin a la vía administrativa. No consta que se haya acudido a la jurisdicción contencioso administrativa, pero sí se ha utilizado la vía penal a través de la denuncia que nos ocupa.

Un precedente similar al que ahora nos ocupa, en cuanto a su narración fáctica lo encontramos en las Diligencias Previas nº 101/2020 del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, incoadas en virtud de la querella formulada por el Sindicato "Justicia Policial" (JUPOL) contra el Director General del Cuerpo Nacional de Policía, y el Director Adjunto Operativo al no ajustar su actuación a las normas de prevención que amparan a todo funcionario policial, como consecuencia de la falta de medios personales y materiales de la Policía Nacional necesarios para repeler los disturbios con violencia extrema llevados a cabo por los manifestantes en Barcelona a raíz del dictado de la sentencia del Tribunal Supremo en el denominado "Caso Procés" que acabó con cerca de 300 policías heridos. Dicha querella, fue inadmitida a trámite por el Instructor por auto de 9 de marzo de 2020, ratificado posteriormente mediante resolución de 8 de julio de 2020, desestimatoria del recurso de recurso de reforma formulado. Formulado el correspondiente recurso de reforma, recayó auto de 3 de noviembre de 2020 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, estimatorio del recurso de apelación formulado, que ordenó su revocación, desconociéndose en la actualidad el estado de las mismas, y sobre la que más adelante volveremos, a efecto de consignar las importantes diferencias con el caso de autos.

Como indica el Ministerio Fiscal en su informe de 16 de enero de 2023, se aportó a la causa una grabación en vídeo de la reunión convocada por el denunciado con los miembros del Equipo Especial de Seguridad (EES) cinco días después de su llegada, con el fin de conocer su opinión y en la que se evidencia la discrepancia entre ellos, en cuanto a las normas de organización de la seguridad de la Embajada y los deseos de éstos que el subinspector abandonase su cargo, lo que finalmente ocurrió doce días después de su toma de posesión, alegando aquellos que, en cinco días, tiempo transcurrido desde su toma de posesión, habría creado una situación de estrés insostenible al actuar como jefe imponiendo su criterio, cuando lo que necesitaban era un líder, considerando los componentes del EES, que el Sr. Luis María no estaba capacitado, a nivel táctico y operativo, para desempeñar el trabajo que se le había encomendado en la embajada, no admitiendo los cambios que el denunciado había introducido y retirándole todos los miembros de aquél su confianza.

De las diligencias practicadas, no se desprende una acreditación mínima de los hechos objeto de denuncia con relevancia penal, con la entidad suficiente como para formular acusación por los mismos, dadas las importantes contradicciones y omisiones expuestas a lo largo de los testimonios y demás diligencias de investigación llevadas a cabo, siendo así que D. Carmelo, antecesor en el cargo del ahora denunciado, no fue sino un mero testigo de referencia que no presenció los hechos, y de los que tuvo conocimiento, precisamente porque así se lo trasladaron los ahora denunciantes, los cuales al parecer, no aceptaron de buen grado la sustitución de aquél por el denunciado.

Como asimismo recoge el Ministerio Fiscal, en el ya citado informe, "tratándose de hechos de tanta gravedad como los que se exponen en la denuncia, resulta incomprensible que de quedar mínimamente acreditados los funcionarios a los que se ha hecho referencia y que declararon como testigos, no recordasen los mismos o lo hicieran de forma vaga y confusa y que los hechos denunciados por los miembros del EES, en la denuncia presentada a nivel administrativo, no dieran lugar siquiera a la apreciación de una falta leve o grave, lo que motivó que los denunciantes acudiesen a la vía penal, ante la desestimación de sus pretensiones incluso en vía de recurso administrativo". Máxime, cuando el artículo 7 LPRL contiene un mandato general a las Administraciones Públicas competentes en materia laboral de promoción de la prevención, asesoramiento técnico, vigilancia y control del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, sancionando sus infracciones a dicha normativa, dentro de sus propios ámbitos de actuación.

Debemos aludir, además, en el caso que nos ocupa, al principio de intervención mínima o de " última ratio" del derecho penal, ya que como recoge la STS 434/2014, de 3 de junio, aquel debe reducirse al mínimo indispensable para el control social, lo que supone un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal (...) La tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira. El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside. El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13 de octubre de 1998, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes. b) Al ser un derecho subsidiario que como última ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal. Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como última "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos".

Pero es que, además, en este caso, a la vista de los hechos con relevancia penal expuesto en el escrito de denuncia, y que han sido expuestos sintéticamente en el Razonamiento Jurídico segundo de la presente resolución, al Tribunal le ofrece serias dudas su incardinación en el tipo penal que nos ocupa, ya que se relatan situaciones genéricas y no concretas de peligro con la gravedad y trascendencia para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores en cuestión, en este caso los miembros del EES denunciantes, al margen de las evidentes contradicciones que en el mismo se contienen, ya que por ejemplo, por un lado se denuncia el hecho de salir sin portar armamento suficiente, y por otro, se alude a las salidas con exceso de armas dejando la Embajada sin armamento y sin personal suficiente.

En definitiva, se recogen un amalgama de actuaciones supuestamente irregulares, que cuesta creer que en el escaso periodo de cinco-diez días que estuvo en el cargo, le hubiese dado tiempo a desplegar, pero que no obstante distan mucho de las exigencias típicas del artículo 316 CP., y que más bien pudieran estar relacionadas con la inidoneidad y capacitación del ahora denunciado para el ejercicio del cargo en su caso, que con la conducta delictiva objeto de denuncia, ya que se encuentran ausentes en aquellas, o cuando menos de las diligencias de investigación llevadas a cabo no se ha podido acreditar esa concreta puesta en peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los miembros del EES denunciantes, sino que se limitan a efectuar una serie de incumplimientos de la normativa de seguridad, sin que a dicha infracción se anude una situación de peligro grave real y concreto para aquellos, sin necesidad de la producción de resultado lesivo alguno. Se limitan a efectuar una denuncia genérica acerca de unos supuestos incumplimientos que además, ya fueron descartados previamente en la vía administrativa. En los tipos de peligro concreto como el que nos ocupa, este es un elemento del tipo penal, y como tal deberá acreditarse que efectivamente se produjo esa situación de riesgo; mientras que en los delitos de peligro abstracto, la sola realización de la conducta descrita como peligrosa ya conforma el tipo penal, es decir, el peligro no es un elemento formal del tipo, y por ello, no ha de ser necesariamente comprobado , sino que aparece ínsita en una serie de conductas con relevancia penal. Por ello, en el tipo penal que nos ocupan no es la desobediencia a las normas de seguridad o prevención, sino la puesta en peligro de los trabajadores, en este caso de los funcionarios policiales por infracción de dichas normas, ya que la integridad de aquellas se protege vía administrativa.

El AAP de Barcelona (Sección Octava) de 3 de noviembre de 2020 al que antes hemos alusión, recogía lo siguiente: "Los hechos se enmarcan en el contexto de los importantes disturbios, gravemente comprometedores del orden público y cuya crudeza es hecho notorio, acaecidos en Barcelona a mediados del mes de octubre de 2019 a raíz del dictado de la STS 459/2019 de 14 de octubre (que ponía fin al denominado "Caso procès"), exponiéndose que ante la previsión de la hipotética falta de medios personales y materiales de la policía autonómica se habían desplazado hasta esta ciudad dotaciones de la Policía Nacional, lo que es también hecho patente, siendo que se considera que los altos mandos querellados (Director General del C.N.P. y Director Adjunto Operativo no ajustaron su actuación a las normas de prevención que amparan a todo funcionario policial y, de ahí, que se tradujese en que casi trescientos agentes resultasen heridos. Seguidamente se ponen de relieve las deficiencias atribuidas en el marco de actuación de los querellados y así la no asignación de relevos o de refuerzos de personal, la falta de dotación de material antidisturbios o la ausencia del empleo de vehículos aptos (camiones de agua o vehículos blindados) para la repulsión de los ataques llevados a cabo por diversos manifestantes (ciertamente vandálicos y de desatada violencia extrema, como podía apreciar cualquier persona mínimamente informada) e incluso impedir el acceso de los vehículos sanitarios para evacuación.

La imputación radica en el artículo 316 del Código penal, ubicado en los delitos contra la seguridad de los trabajadores, que castiga a "los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física".

La literalidad del precepto ofrece diferencia respecto del derogado artículo 348 bis a) del Texto sustantivo de 1973 toda vez que pivota en el verbo "facilitar" mientras que anteriormente se contemplaban los de "exigir o facilitar" (medios) o "procurar" (condiciones). Se ha sostenido que esa variación del verbo nuclear pueda comportar una restricción del ámbito de lo prohibido, pero la diferente redacción resulta acaso más nominal que de contenido. El Diccionario de la R.A.E. hace equivalente el verbo "facilitar" a los de "proporcionar o entregar" con lo que, sin forzar el cabal sentido semántico, bien puede entenderse que mediante el término actual quedan englobados los que congregaba el Texto derogado (el de "exigir", que en el supuesto llegado a la presente alzada carecería de trascendencia, aún sin descartarse su inclusión, podría comportar mayores problemas de asimilación).

Lo relevante jurídico-penalmente consiste en aquella no facilitación de medios, lo que, por su lado, ha comportado dudas doctrinales acerca de su alcance material, esto es, si deben afectar en exclusiva al trabajador individualmente considerado, o si, por el contrario, trascienden de aquel y se proyectan sobre todos aquellos que, dentro de un esquema organizativo determinado, desempeñan algún cometido laboral. En todo caso, puede hallarse un generalizado consenso en que tales medios pueden comprender aquellos de contenido estrictamente material (los distintos componentes del equipo personal), como también los de contenido inmaterial (información, etc.).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido poniendo énfasis en las notas de que el injusto se trata de un delito de peligro concreto, que debe ser además y necesariamente grave para la vida, salud e integridad física de los trabajadores (que anticipa la protección a la presencia del peligro en sí, sin exigir resultados -que en todo caso provocarían el concurso de delitos-) y de estructura de omisión.

Se encuentra extendido el criterio que la norma se configura como tipo penal en blanco por la remisión a la normativa de prevención. A tal fin, la parte querellante hoy recurrente hace mención, entre otras, a la genérica Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales y a las particulares L.O. 9/2015 de 28 de julio de régimen de personal de la Policía Nacional y el Real Decreto 2/2006 de 16 de enero por el que se establecen normas sobre prevención de riesgos laborales en la actividad de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que, efectivamente, versa entre otros extremos en la adecuación de los equipos de trabajo, de protección individual y dispositivos de seguridad. Debe, en este sentido, tenerse presente que siendo efectivamente exigencia típica la infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales ello supone la concreción del marco de la norma jurídico-penal que quedará circunscrita a aquellas conductas que afecten a los bienes jurídicos protegidos solo en las formas establecidas en aquella normativa sectorial, con exclusión de otras.

De ahí que se encuentra extendido el criterio que la norma se configura como tipo penal en blanco por la remisión a la normativa de prevención, de igual modo ha procurado la doctrina legal establecer claramente que no cabe integrar en el tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad, lo que supone, en suma, que solamente se podrá poner en conexión la norma con la infracción de los más graves preceptos de seguridad cuya desatención (omisión) es susceptible de generar un peligro grave. En este sentido proclamaba la STS de 29 de julio de 2002 "otra concepción en la línea de bastar para la integración del tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad extendería indebidamente la respuesta penal en niveles incompatibles con el principio de mínima intervención y de seguridad jurídica. En definitiva, podemos concluir que la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro" (...).

Conforme a la línea casacional antes citada debe concurrir un segundo requisito cual es ofrecer algún elemento indiciario (pues precisamente sobre la progresiva consolidación del mismo basculará la prosecución del proceso o su terminación anticipada) que avale, con la provisionalidad propia del momento de pretender la apertura de una causa criminal, cuanto viene relatado en el factum de la querella (aquel "principio de prueba" a que hacen mención las referidas resoluciones). Esto es lo negado en la resolución judicial de instancia, que remarca que la tenida como incipiente prueba se limita a recoger una serie de noticias y opiniones críticas con la planificación general que pudieren dirigir los querellados. Ahora bien, este Tribunal no puede pasar por alto que desde la planificación general hasta las comunicaciones de urgencia cursadas durante la enorme violencia desplegada contra las dotaciones policiales impulsadas por un desbocado animus hostilis perfectamente perceptible, son elementos que no se encuentran al alcance de la representación querellante (de ahí que sea interesada en la querella una importante aportación documental de la Dirección General de Policía que apriorísticamente puede resultar de indudable interés) lo que determina, en suma, la estimación del recurso".

Las disimilitudes con el caso de autos son evidentes, ya que ni tan siquiera se ha constatado vulneración alguna de aquellas normas, por lo que no se puede decir que su violación haya provocado una situación de riesgo concreta y determinada para la vida, la salud o la integridad física de los funcionarios policiales, a diferencia de lo sucedido con los hechos analizados en la resolución de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que se reseñaba la evidente hostilidad de los manifestantes, con un peligro concreto y grave que incluso provocó lesiones en un importante número de agentes de la autoridad, muy alejado de los inconcretos y genéricos ahora relatados sobre la suerte de las elecciones presidenciales del día 12 de mayo de 2028 en Irak, lo que según los denunciantes supuso una amenaza real y concreta, siendo que no ha recogido ningún dato relevante y especifico asociado a dicho acto democrático que justifique porque ello aumentó la tensión entre las legaciones diplomáticas o supuso una amenaza real y concreta para la Embajada española en Irak, ni recogen actos de hostilidad concretos contra la Embajada que pudieran poner en riesgo la seguridad de sus miembros, lo que impide conocer el alcance y la gravedad de los mismos; por lo que la vista de la doctrina expuesta, no cabe sino concluir que no se ha acreditado la existencia de los elementos necesarios para la construcción de una conducta típica tributaria de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 CP., no habiendo méritos suficientes para continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado ex artículo 779.1. 4ª LECrim.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.