Auto Penal 389/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 347/2023 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.- Impugna la común representación procesal de los investigados Eulalio y Everardo, en su escrito de interposición del recurso de apelación, la decisión del Magistrado Instructor sobre el mantenimiento de la situación personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza, que afecta a sus patrocinados desde el 28-6-2023, porque no está de acuerdo con el mantenimiento de tales medidas cautelares de orden personal. En definitiva, entiende que no se dan los caracteres de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que las hacen necesarias en este momento procesal y respecto de los recurrentes, toda vez que entiende que los argumentos expuestos por el Magistrado Instructor en los autos objeto del recurso adolecen de consistencia, al carecer de solidez las consideraciones que efectúa acerca del peligro de huida de los interesados, a las que tacha de abstractas e inmotivadas, y especialmente al no tener en cuenta el arraigo, la avanzada edad y la carencia de antecedentes penales vigentes en los interesados, así como determinadas circunstancias procesales que no permiten que continúen en el estado en que se encuentran.

Critica la parte apelante en su escrito que no se haya tenido en cuenta el superior criterio de protección del derecho a la libertad personal, preconizado en el artículo

17.1 de la Constitución, en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución, y especialmente se ignoren los factores procedimentales y personales que a continuación pasamos a exponer.

La parte apelante estructura su recurso en los seis apartados siguientes:

1.- En primer lugar, inicia su impugnación aludiendo a los caracteres de congruencia, motivación y exhaustividad de las resoluciones judiciales, de los que alega que carecen los autos recurridos.

2.- En segundo lugar, indica que no se ha acreditado por prueba alguna que permita concluir la existencia de indicios racionales de delito, como primer requisito para poder adoptar la prisión provisional. Mantiene que las injurias y calumnias de las que hablan los autos recurridos son inexistentes y están castigadas con penas de multa y de prisión no superior a los 2 años. Dice que la instrucción desplegada es ilícita y prospectiva de otros delitos que traen causa y dependen de las denuncias a la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), sin que exista prueba sobre la falsedad de las denuncias interpuestas y los documentos acompañados, no teniendo los investigados la intención de falsificar ningún documento para simular un documento mercantil expedido por un banco.

En este sentido argumenta la parte recurrente que si sus patrocinados hubieran tenido la intención de falsear o engañar se hubiesen realizado los documentos bancarios con formato distinto para cada banco y se hubiesen redactado en idioma que no fuera el español, o incluso hubieran presentado las denuncias ante la AEAT de modo anónimo para eludir responsabilidades. Asimismo, negó la parte apelante la concurrencia de alguna estructura criminal.

Expresó que denunciar potenciales hechos delictivos es un deber ciudadano que viene recogido en los artículos 101, 259 y 264 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 114 de la Ley General Tributaria, 19.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 125 de nuestra Constitución. Por lo que pretender restringir ese deber ciudadano es manifiestamente improcedente y no puede justificar la adopción de la prisión provisional. Aparte de que el artículo 20 de la Constitución garantiza el derecho a la libertad de expresión y de información, sin que en ningún caso pueda restringirse mediante censura previa.

3.- En tercer lugar, la parte recurrente sostiene que no concurren en el caso examinado los presupuestos necesarios para la adopción de la medida cautelar de prisión provisional, puesto que de las investigaciones practicadas no se infiere racionalmente que los hechos sean constitutivos de delito. Insiste en que nadie puede ser coartado a priori de su obligación de denunciar hechos que considere delictivos, por lo que no cabe la adopción de ninguna medida cautelar que prohíba ex ante la formulación de denuncias ampliamente habilitadas y protegidas por los referidos artículos 101, 259 y 264 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 114 de la Ley General Tributaria, 19.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 125 de nuestra Constitución. También reitera que no hay prueba alguna de que las denuncias presentadas en la AEAT sean falsas, por lo que no hay delito de calumnias e injurias de los que se pueda derivar la necesidad de imponer una medida cautelar de privación del derecho fundamental a la libertad personal.

Concluye la parte recurrente indicando que: a) Respecto a las calumnias e injurias, en el caso de existir, los afectados serían personas físicas particulares, no altas instituciones del Estado, por lo que el delito sería perseguible sólo a instancia de parte, previa denuncia del afectado y con conciliación previa; b) respecto a la estafa agravada, no se cumplen los elementos del tipo, al no existir engaño ni haberse acreditado la falsedad de las denuncias y el consecuente engaño y el desplazamiento patrimonial; c) En cuanto a la supuesta asociación ilícita, los fines de ACODAP no se han demostrado delictivos, máxime cuando ha tenido una función social de apoyo económico a otras personas, y d) En cuanto a la apropiación indebida, no figura en autos ningún afectado ni se cumplen los elementos del tipo.

4.- En cuarto lugar, dedica este motivo la parte recurrente a la relación de causas adicionales que provocan la nulidad de las actuaciones y que llevan aparejada la imposibilidad de adoptar la medida de prisión provisional. Son éstas: a) La falta de competencia del Juzgado Central de Instrucción nº 6 para conocer de los presuntos delitos de calumnias e injurias, pues se apoya la parte apelante en que sus patrocinados no las han proferido al Gobierno de la Nación, al Consejo General del Poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al Tribunal Supremo, o al Consejo de Gobierno o al Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad Autónoma, o sea, a ninguna institución del Estado, por lo que los actos de comprobación desarrollados son nulos de pleno derecho; b) El Iltmo. Sr. D. Joaquín Elías Gadea Francés no es el Juez ordinario predeterminado por la ley y, por tanto, no es el competente para instruir ni para acordar la prisión provisional de los investigados, por lo que su actuación es nula de pleno derecho; c) La aplicación de la Ley 2/2023, en relación con el artículo 2.2 del Código Penal, implica el sobreseimiento libre de los delitos de difamación, siendo obvio la tendencia jurisprudencial y legislativa a la despenalización de los delitos de injurias y calumnias; d) La entrada y registro en el domicilio de los investigados es nula y se encuentra recurrida, por lo que su resultado es igualmente nulo, y e) La prórroga de la instrucción, actualmente apelada, es improcedente, cuando en los doce meses anteriores el Juzgado no ha sido capaz de demostrar la falsedad de las denuncias formuladas ante la AEAT.

5.- En quinto lugar, indica la parte recurrente que en sus patrocinados no se cumplen los requisitos de la prisión provisional, porque: a) no existen indicios de los que se infiera racionalmente la comisión de ninguno de los delitos que se les atribuye; b) existen medidas menos gravosas que la vigente, como son las comparecencias periódicas o la retirada del pasaporte; c) debe ser tenida en cuenta la avanzada edad de los apelantes (84 y 72 años, respectivamente) y que sus patologías médicas no hacen recomendable su ingreso en prisión; d) no existe riesgo de fuga, por la edad que tienen, por su arraigo personal y familiar en nuestro país, y por la necesidad de cuidados personales derivados de la edad; e) no tienen antecedentes penales no cancelados; f) no existe posibilidad de ocultación, alteración o destrucción de pruebas, y g) no existe legalmente la posibilidad de comisión de otros hechos delictivos, por cuanto la posibilidad de presentación de denuncias está legalmente prevista como un deber de los ciudadanos.

6.- Finalmente, en sexto lugar, más que propiamente un motivo de recurso muestra la parte aquí apelante su adhesión a los recursos formulados por otras partes investigadas.

Por todo lo cual se interesa la revocación de los autos apelados y la consiguiente puesta en libertad provisional de los recurrentes, con las medidas cautelares complementarias que se consideren razonablemente procedentes, señalando las comparecencias periódicas y la retirada de los pasaportes.

SEGUNDO.- Antes de entrar en la resolución de las concretas cuestiones planteadas, conviene tener presente y recordar las líneas básicas normativas y jurisprudenciales sobre la materia objeto de controversia, que se centra en la viabilidad de la medida cautelar de la prisión provisional incondicional que afecta a los apelantes Sres. Eulalio y Everardo.

A) Por lo que se refiere a la legislación vigente, además de la referencia al artículo 539 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que permite la modificación de la situación personal del imputado en el curso de la causa, cuando así lo exijan las circunstancias del caso, hemos de recordar que el artículo 502.3 del mismo Cuerpo legal, después de dedicar un anterior apartado a la necesidad y subsidiariedad de la medida en cuestión, establece que para adoptarla se tendrá en cuenta la repercusión que "pueda tener en el imputado, considerando sus circunstancias y las del hecho objeto de las actuaciones, así como la entidad de la pena que pueda ser impuesta".

Por otro lado, respecto a los fines que debe perseguir la adopción de la prisión preventiva, el artículo 503.1.3º letra a) párrafo 2º establece que para valorar la existencia del peligro de fuga "se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral". La letra b) párrafo 3º del referido precepto indica que para valorar la existencia del riesgo de ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento "se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieren serlo". Y el apartado 2 párrafo 2º del mencionado artículo 503 dice que para valorar la existencia del riesgo de que el imputado pueda cometer otros hechos delictivos "se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer".

B) En cuanto a la jurisprudencia, la doctrina del Tribunal Constitucional, proclamada en su sentencia de 18-6- 2001, viene a incidir en que la constitucionalidad de la prisión preventiva exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Es necesario que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de comisión de la acción delictiva y que su objeto sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la medida; en concreto, se ha señalado que los riesgos a prevención son la sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva ( S.T.C. nº 207/2000, de 24 de julio). Y b) Las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada, y para que la motivación se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en conflicto (la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado, y la realización de la administración de justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro), no pudiendo ser arbitraria dicha ponderación, en el sentido de que resulte acorde con los fines que justifican la prisión provisional ( S.T.C. nº 47/2000, de 17 de febrero). Entre los criterios que el Tribunal Constitucional ha considerado relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y razonabilidad de la motivación se encuentran: en primer lugar, las características y la gravedad del delito atribuido y de la pena con que se amenaza, y en segundo lugar, las circunstancias concretas y personales del imputado, siendo relevante a estos efectos el momento procesal en el que la medida se adopta.

Además de la doctrina inserta en las anteriores resoluciones, debemos traer a colación lo que establece la S.T.C. de 18-6-2007 sobre la materia debatida, en apoyo de la decisión impugnada. Establece, entre otros extremos, esta última resolución las siguientes consideraciones: a) La prisión provisional es una medida cautelar cuya legitimidad constitucional, en tanto que limitativa del derecho a la libertad personal ( artículo 17.1 de la Constitución) de quien aún goza del derecho a la presunción de inocencia, exige, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso o de reiteración delictiva); y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines. b) Las decisiones relativas a la adopción y mantenimiento de la prisión provisional han de expresarse a través de una resolución judicial motivada; motivación que ha de ser suficiente y razonable, entendiendo por tal no la que colma meramente las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que respeta el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la libertad afectado, ponderando adecuadamente los intereses en juego (la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado, y la realización de la administración de la justicia penal, por otro), a partir de toda la información disponible en el momento de adoptar la decisión y del entendimiento de la prisión provisional como una medida excepcional, subsidiaria y provisional; para ello, obviamente, la resolución judicial ha de expresar cuál es el presupuesto de la medida y el fin constitucionalmente legítimo perseguido. c) En relación con la constatación del peligro de fuga, han de tomarse en consideración, además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, puesto que si bien en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional pueden justificar que se adopte atendiendo sólo a circunstancias objetivas, como el tipo de delito y la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica el valor de este dato en la ponderación y obliga a tomar en consideración las circunstancias personales del sujeto privado de libertad y los datos del caso concreto; así, es cierto que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación, puede ir dotando de solidez a ésta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga; sin embargo, no es menos cierto que en otras circunstancias el transcurso del tiempo puede producir efectos contrarios a los que se acaban de indicar, no sólo porque el devenir del procedimiento puede debilitar los indicios que apuntan a la culpabilidad del acusado, sino también porque el argumento del peligro de fuga se debilita por el propio paso del tiempo y la consiguiente disminución de las consecuencias punitivas que puede sufrir el preso. Y d) La falta de motivación de la resolución judicial afecta primordialmente, por la vía de uno de sus requisitos formales esenciales, a la propia existencia del presupuesto habilitante para la privación de la libertad y, por lo tanto, al derecho a la misma consagrado en el artículo 17 de la Constitución; los problemas de motivación en las resoluciones que acuerdan medidas limitativas de derechos fundamentales conciernen directamente a la lesión del propio derecho fundamental sustantivo y no, autónomamente, al derecho a la tutela judicial efectiva; una decisión restrictiva de un derecho fundamental sustantivo, como es en este caso el derecho a la libertad, exige una resolución judicial cuya fundamentación no sólo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que, además, ha de extenderse a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión; por ello, el análisis de la insuficiencia de motivación desde la perspectiva del deber genérico de fundamentación de las resoluciones judiciales queda desplazado por un análisis desde la perspectiva del deber más estricto de fundamentación para la adopción de medidas restrictivas del derecho a la libertad.

TERCERO.- Una vez recogidos en los apartados anteriores, por un lado, los argumentos en que se basa la parte recurrente para pedir la libertad provisional de sus patrocinados, y por otro, el apoyo legislativo y jurisprudencial de la medida cautelar dictada por el Magistrado Instructor y combatida a través del planteamiento del recurso, así como examinadas las actuaciones remitidas y las tesis sostenidas por las partes personadas, este Tribunal está en condiciones de anticipar que el recurso de apelación interpuesto será desestimado, por la concurrencia de acontecimientos procesales que necesariamente han de incidir en la situación procesal de los recurrentes, ante el corto tiempo que llevan privado de libertad de modo incondicional y ante una investigación que se halla muy avanzada.

En relación con los argumentos empleados por la defensa de los apelantes en su escrito de recurso, no podemos acoger las consideraciones revocatorias expresadas en sus amplias alegaciones. En primer lugar, la resolución recurrida no adolece de inmotivación sino que cumple sobradamente el requisito previsto en el artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues el Magistrado Instructor ha cumplido escrupulosamente con su deber de motivación, ofreciendo de modo razonado y razonable su versión acerca de la concurrencia del peligro de fuga y de reiteración delictiva que persiste en los Sres. Eulalio y Everardo, ante la gravedad de las conductas con visos de delictivas que se les atribuyen y la existencia del componente organizativo que conlleva la posibilidad de conductas más opacas. En segundo lugar, las dudas sobre la carencia de imparcialidad objetiva expresadas por dicha defensa acerca de la actuación del Magistrado Instructor, al que considera sin competencia por no ser el titular del órgano judicial, aparte de carecer de apoyo indiciario, hemos de rechazarla rotundamente, puesto que no existe resolución que contradiga el acuerdo alcanzado por el Consejo General del Poder Judicial, a pesar de alguna corriente mediática y asociativa que critique sus decisiones. En tercer lugar, la afirmación de la defensa de los recurrentes acerca de que se les aplica la medida cautelar combatida a pesar de que los tipos penales de las injurias y las calumnias vienen castigados con pena pecuniaria y privativa de libertad que no sobrepasa los dos años, debe complementarse con el hecho de que también se les persigue, no sólo por aquellas acciones y expresiones presuntamente cometidas contra los componentes de Altos Organismos de la Nación, sino que también abarca presuntos delitos de estafa o apropiación indebida agravadas, de asociación ilícita y de pertenencia a una organización o un grupo criminal, castigados con penas más elevadas. En cuarto lugar, la tesis de la carencia absoluta de cualquier indicio de comisión de hechos posiblemente delictivos no puede tampoco prosperar, ya que, de las diligencias practicadas, con especial incidencia de los informes policiales y periciales incorporados a la causa, llegamos a conclusiones totalmente diversas, siempre desde la perspectiva indiciaria propia de esta fase de comprobación criminal. Y en quinto lugar, las referencias realizadas por la defensa de los apelantes a sus respectivas situaciones personales, deben ceder ante el superior criterio del elevado riesgo de sustracción a la acción de los Tribunales y de reiteración delictiva que han demostrado, con alusiones incluso en el cuerpo del escrito de recurso de que no cesarán de presentar denuncias bajo las modalidades ya aportadas.

CUARTO.- Precisamente de las anteriores consideraciones inferimos que de la lectura de las actuaciones testimoniadas remitidas se infiere la adecuada, cabal y ponderada aplicación que de aquellos preceptos legales efectúa el Magistrado Instructor, en evitación del claro riesgo de fuga que supondría la puesta en libertad provisional de los recurrente, con o sin fianza u otras medidas cautelares menos gravosas que la actual.

Contra los apelantes aparecen graves indicios de posible participación, no sólo en los muy comentados delitos de injurias y calumnias, sino también en los aludidos delitos de estafa o apropiación indebida agravados, asociación delictiva y pertenencia a una organización o grupo criminal. Sobre estas últimas acotaciones, es ineludible la mención a ACOPAD (Asociación contra la Corrupción y en defensa de la Acción Pública) desde cuya entidad y bajo su amparo actúan los recurrentes, existiendo claros indicios de que fue creada en junio de 2018 y conforma una estructura criminal con fines recaudatorio y de amedrentamiento de personalidades españoles, preferentemente del ámbito judicial, a las que hacen objeto de denuncias falsas, acompañadas de documentos también falsos sobre su situación patrimonial, con formato homogéneo, redacción en lengua española y similares trazos, a pesar de su distinta procedencia, dependiendo de las entidades bancarias extranjeras que figuran en su contenido.

En este punto, debemos hacer referencia a lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Española, en el que se protege la libertad de expresión y el derecho a difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. Pero estos derechos y libertades no son absolutos, como pretende hacer creer la parte recurrente, sino que tienen su límite en el respeto a los derechos constitucionales también reconocidos, en los preceptos de las leyes que los desarrollen y, especialmente, en los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, según se establece en el apartado 4 del referido precepto.

Por lo demás, con arreglo al artículo 65.1º letra a) y último párrafo de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los órganos judiciales de la Audiencia Nacional gozan de competencia para instruir y, en su caso, enjuiciar, los hechos que han dado lugar a este procedimiento penal, sobre el que no podemos entrar a valorar las entradas y registros efectuados ni la prórroga de la instrucción acordada, al ser objeto de sendos recursos aún pendientes de resolver, según la parta aquí apelante, y trasvasar los contornos de esta decisión sobre la situación personal de los investigados-recurrentes.

Finalmente, la petición de aplicación retroactiva de los efectos derivados de la reciente Ley 2/2023, de 2 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen de infracciones normativas y de lucha contra la corrupción (BOE de 21-2-2023), con el consiguiente sobreseimiento libre de la causa, no resultan aplicables al caso examinado, en contra de lo que pretende la parte apelante, puesto que reiteramos que se sigue investigando la viabilidad presuntamente delictiva de los hechos objeto de este procedimiento.

De momento, las graves responsabilidades penales, todavía en el plano indiciario, y los supuestos contactos de los interesados con personas que pudieran facilitar su sustracción a la acción de los Tribunales, aun admitiendo su arraigo personal y familiar, sus avanzadas edades y sus patologías, que pueden ser tratadas durante sus internamientos, acrecientan el peligro de fuga y de reiteración delictiva de los apelantes, que no se enervan por las meras referencias efectuadas por su común defensa.

De ahí que, en este momento procesal, no pueda contemplarse el establecimiento de algún sistema de comparecencias periódicas, ni la fijación de una fianza para eludir la prisión preventiva vigente, ni ninguna otra medida cautelar alternativa y menos aflictiva que la actual.

QUINTO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación planteado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,