Auto Penal 388/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 89/2022 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.- La extradición entre el Reino de España y los Estados Unidos de América se rige por el Instrumento previsto en el artículo 3 (2) del Acuerdo de Extradición entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América de 25 de junio de 2003, para la aplicación del Tratado de Extradición entre España y EE.UU. de 29 de mayo de 1979 y Tratado suplementario de Extradición de 25 de enero de 1975, 9 de febrero de 1988 y 12 de marzo de 1996, hecho en Madrid el 17 de diciembre de 2004 (BOE de 26 de enero de 2010),en adelante el Instrumento. Con carácter supletorio, la Ley de Extradición Pasiva de 21 de marzo de 1985 y el artículo 13.3 de la Constitución Española.

SEGUNDO.- La solicitud de extradición ha cumplido todos los requisitos legalmente establecidos, habiendo sido remitida al Ministerio de Justicia a través del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, acompañada de los datos de identificación de la persona reclamada, los cuales permiten establecer sin duda alguna que se trata de la persona a la que se refiere este procedimiento, como la misma siempre había reconocido. Además, se adjunta un resumen de las actuaciones judiciales desplegadas, que contiene el relato de los hechos con apariencia delictiva que se imputan al reclamado, y la orden de detención, junto con la copia de los textos legales aplicables, como establece el artículo X letras B) y D) del Texto Integrado de las disposiciones del Tratado Bilateral de Extradición y del Tratado de Extradición UE-EEUU.

TERCERO.- No concurre ninguno de los supuestos previstos en los artículos V, VI y VII del Texto Integrado para no acceder a la extradición interesada, ya que el reclamado no es menor de edad y no ha sido enjuiciado por las acciones que se le atribuyen las cuales no tienen carácter político ni militar, ni están castigadas con la pena de muerte. Tampoco concurre el principio " non bis in idem" dado que los hechos no han sido enjuiciados en España ni en un país tercero (artículo V.A1 y 2 del Instrumento).

CUARTO.- Los hechos no se encuentran prescritos ni en EEUU ni en España. Según se indica en la Declaración Jurada en apoyo a la solicitud de extradición del Fiscal Auxiliar de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York la ley de prescripción requiere que un acusado sea formalmente imputado antes de que transcurran cinco años contados de la fecha de la comisión del delito o delitos. Una vez que la acusación formal se ha presentado ante un tribunal federal de distrito, como es el caso en contra de Jesús Luis, la prescripción se interrumpe y deja de correr. Esto evita que un delincuente escape de la justicia al simplemente esconderse y mantenerse fugitivo por un periodo largo de tiempo.

En el caso que nos ocupan dado que la ley de prescripción aplicable para los cargos uno y dos es cinco años y la acusación formal, la cual imputa ilícitos penales continuados hasta por lo menos el año 2017, o alrededor de esas fechas, fue presentada en mayo de 2021, Jesús Luis fue formalmente imputado dentro del periodo de cinco años que establece la ley de prescripción. Por lo tanto, el procesamiento de los cargos en este caso no está limitado por la ley de prescripción aplicable.

Por tanto, los hechos no estarían prescritos, ya que los mismos continuaron hasta por lo menos, los meses de abril y junio de 2017, tal y como se recoge en el relato fáctico: "En abril de 2017, " Bar Works" dejó de realizar pagos a inversionistas, y en junio de 2017, comenzó a cerrar sus ubicaciones. Al momento de su colapso, el plan de " Bar Works" había recaudado por lo menos 57.579.790 de dólares estadounidenses, de al menos 811 inversionistas".

En estos casos, tal y como indica el artículo 132.1 CP "Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta". En el mismo sentido, la Sección 3282 relativa a las leyes de prescripción del Código Penal de los Estados Unidos según indica la Declaración Jurada en apoyo a la solicitud de extradición del Fiscal Auxiliar de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York, siendo así que la acusación formal de reemplazo se presentó en el mes de mayo de 2021, no habían transcurrido los cinco años del plazo de prescripción; y ello sin tener en cuenta que podíamos estar en presencia de un subtipo agravado de estafa del artículo 250.1.5º, sancionado con una pena de uno a seis años de prisión, cuyo periodo de prescripción sería de diez años ( art. 131.1 CP), o incluso del artículo 250.2 CP como indica el Ministerio Fiscal, en su informe, con el mismo periodo de prescripción de diez años.

QUINTO.- Como primer motivo de oposición a la extradición, alega la defensa la competencia de los Tribunales españoles para el enjuiciamiento de los hechos, al encontrarnos ante un ciudadano británico residente en España legalmente; la empresa " United Property Group" (UPG) tiene su sede social en España; los inversionistas realizaron sus ingresos en una cuenta controlada total o parcialmente por Jesús Luis tal y como se desprende del punto 30 del Cargo 1. Prueba A; UPG ofreció el producto a inversionistas ubicados fuera de Estados Unidos (Punto 26. Prueba D); los supuestos hechos delictivos se cometieron en España a través de la empresa " United Property Group" constituida en España e inscrita en el Registro Mercantil de Málaga; las inversiones se realizaron en una cuenta bancaria española, no aportando en la documentación extradicional dato alguno sobre la citada entidad bancaria y el número de la cuenta corriente que recibía las inversiones. La documentación extradicional expresa que UPG ofreció el producto a inversionistas ubicados fuera de Estados Unidos (Punto 26. Prueba D). Por tanto, el supuesto delito se comete a través de internet, siendo de aplicación no el criterio de la ubicuidad, sino el de la eficacia, en virtud de la cual debe atribuirse la competencia a los Tribunales Españoles, citando en apoyo de su pretensión el ATS nº 20799/2020, de 3 de marzo. A tenor de dicho principio, la competencia vendrá determinada por el lugar donde la investigación policial puede tener algún éxito, donde se hayan realizado elementos del delito, donde puedan operarse sobre los ordenadores informáticos y donde la instrucción puede ser eficaz ( AATS de 21 de octubre de 2015; de 3 de julio de 2015; de 8 de mayo de 2015; de 28 de junio de 2018; de 14 de octubre de 2019; de 2 de diciembre de 2020; o de 5 de febrero de 2021); debiendo denegarse la extradición por aplicación del artículo 3 LEP.

El plan fraudulento, como se ha expuesto anteriormente, aparece en la Declaración Jurada en Apoyo a la Solicitud de extradición llevada a cabo por el Agente especial del FBI, de la que se desprenden diversos elementos delictivos suficientes para atribuir la jurisdicción a las autoridades estadounidenses, en aplicación del denominado principio de eficacia mencionado por la defensa. Si bien es cierto que, se indica expresamente que " United Property Group" (UPG) y sus entidades relacionadas tenían su sede en España; no lo es menos que asimismo se describe como " Bar Works, Inc" y sus entidades relacionadas era una compañía privada de espacios de trabajo compartido controlada por Alejo, que entre aproximadamente 2015 hasta 2017, "Bar Works" operó ubicaciones en la ciudad de Nueva York y en otros lugares y aceptó más de 57 millones de dólares estadounidenses en inversiones de más 800 inversionistas en aproximadamente 60 países diferentes. Estos inversionistas fueron reclutados por redes de agentes como UPG a cambio de comisiones.

Para lanzar y promover el fraude de "Bar Works", Jesús Luis, Luis Antonio, Juan Enrique y Alejo llegaron a un acuerdo a través del cual dicha entidad seria promocionada a través de una extensa red de agentes de " United Property Group" (UPG) a inversionistas ignorantes del fraude. Jesús Luis y los otros ayudaron a estructurar la oferta de " Bar Works" para atraer a inversionistas a través de declaraciones falsas y ocultar que Alejo era en realidad " Dionisio". Y Jesús Luis y Luis Antonio fueron responsables de causar que sus agentes solicitaran por lo menos 7.5 millones de dólares estadounidenses a dichos inversionistas, y obtuvieran más de 2 millones de dólares estadounidenses en comisiones.

En el mes de julio de 2015, Alejo creó "Bar Works", una compañía con sede en Manhattan, la cual supuestamente adaptaba espacios que previamente habían sido bares, restaurantes u otros lugares y los convertía en espacios de trabajo compartido con "espacios de trabajo" para rentar al público a cambio de una cuota de membresía. Durante los siguientes dos años, " Bar Works" abrió múltiples ubicaciones en la ciudad de Nueva York, así como en San Francisco y en otros lugares.

A principios del otoño de 2015, Alejo, Jesús Luis y Luis Antonio, recaudaron más de 57 millones de dólares estadounidenses de inversionistas en "Bar Works". Este o sus afiliados, aceptaron pagar a cada inversionista una cuota de "renta" mensual garantizada por el término del arrendamiento, sin importar si se podía conseguir un cliente que pagara para el espacio de trabajo del inversionista (...). Las ganancias para apoyar estas garantías del inversionista presuntamente venían de miembros que pagaban y utilizaban los espacios de trabajo de "Bar Works"; desde el principio con los documentos de la primera oferta, "Bar Works" se presenta como una compañía "rentable".

Alejo inventó un director ejecutivo, ahora llamado " Dionisio", (personaje ficticio) para ser la cara del negocio ante el público. " Dionisio" lanzó unos comunicados de prensa y declaraciones a los inversionistas, firmó arrendamientos de inversionistas y certificados, y cuando fue necesario, incluso se comunicó directamente (a través del teléfono) con los inversionistas. " Dionisio" tuvo una página de LinkedIn falsa y una biografía detallada en los materiales de oferta de " Bar Works". Los materiales de mercadotecnia no mencionaron a Alejo de ninguna manera.

Los documentos de oferta de "Bar Works" también representaron de manera falsa, que la compañía era rentable. Alegó, entre otras cosas, que la primera ubicación de "Bar Works" que abrió en octubre de 2015, en 47 West 39th Street en Manhattan "ya era rentable". Pero " Bar Works" solo tenía unos cuantos clientes que pagaban. Aún con amplios descuentos para minimizar la apariencia de tener oficinas vacías, "Bar Works" atrajo pocos clientes legítimos (...). " Bar Works" nunca fue un negocio rentable.

En noviembre de 2015, Juan Enrique trajo a los otros directores de UPG, Jesús Luis y Luis Antonio a Nueva York para reunirse con Alejo y platicar sobre cómo UPG vendería "Bar Works", que para ese entonces había abierto su primera ubicación. Alejo, Juan Enrique, Jesús Luis y Luis Antonio platicaron sobre como Dionisio era ficticio y negociaron un acuerdo con Alejo a través del cual UPG recibiría una comisión del 30% por cada inversionista que fuera reclutado. Juan Enrique tenía un acuerdo secreto aparte con Alejo, a través del cual Juan Enrique ganaría, por separado, una comisión del 35% de inversionistas reclutados a través de UPG. En total, y sin conocimiento de los inversionistas, Juan Enrique y UPG recibirían un pago colectivamente del 65% del dinero de los inversionistas reclutados por UPG que supuestamente estaba destinado a manejar el negocio de "Bar Works".

Como testificó Alejo, las inversiones de créditos de carbono generalmente, y su plan en particular, fueron todas "fraudulentas" y lo que "funciono" en ese plan fue que "fue muy exitoso en términos de vender a los inversionistas".

Entre aproximadamente octubre de 2015 y junio de 2016, Jesús Luis, Luis Antonio y otros coconspiradores lograron que UPG lanzara a "Bar Works" como una oportunidad de inversión muy cotizada, y reclutaron más de 100 víctimas que invirtieron aproximadamente 75 millones de dólares estadounidenses en " Bar Works". Los agentes de UPG diseminaron información tergiversada sobre Dionisio y la viabilidad del negocio.

En noviembre de 2015, cuando Jesús Luis, y Luis Antonio se reunieron con Alejo en Nueva York para discutir sobre cómo manejar el plan, mantener la ficción de " Dionisio" y dividir las ganancias, los agentes empelados de UPG aseguraron a los inversionistas que los directores de UPG se habían reunido con " Dionisio", habían cumplido con su debida diligencia y habían concluido que " Bar Works" era una inversión segura a menos que otra "Tercera Guerra Mundial"

Posteriormente, cuando la Victima 1 pidió hablar con Dionisio directamente antes de realizar una inversión de 600,000 dólares estadounidenses, Jesús Luis, Luis Antonio, Juan Enrique y Alejo se coordinaron para que Alejo hablara con la Victima1 haciéndose pasar por " Dionisio". La Victima 1 entonces invirtió 600.000 dólares estadounidenses.

En abril de 2017, " Bar Works" dejó de realizar pagos a inversionistas, y en junio de 2017, comenzó a cerrar sus ubicaciones. Al momento de su colapso, el plan de "Bar Works" había recaudado por lo menos 57.579.790 de dólares estadounidenses, de al menos 811 inversionistas (...).

Mas de dos millones de dólares estadounidenses fueron enviados de "Bar Works" a una cuenta extranjera controlada por Jesús Luis y Luis Antonio. Después, los fondos fueron enviados a otras cuentas asociadas con Jesús Luis y Luis Antonio. Al perpetrar este plan, Jesús Luis y sus coconspiradores se comunicaron entre ellos a través de, entre otros medios, correo electrónico y teléfono.

La mayor parte de esta compleja operativa fraudulenta se realizó, por tanto, fundamentalmente en EE.UU, sin perjuicio de que para ello se utilizasen empresas creadas en España, entre otros, por el ahora reclamado, pero es en suelo norteamericano donde radicaba la sede de la entidad " Bar Works" respecto de la que se ofrecía las participaciones a los inversores para su desarrollo, logrando así la inversión de numerosas víctimas de nacionalidad americana y en moneda estadounidense, no estando en presencia de un mero fraude informático en los términos del artículo 248.2 a) CP, sino de una auténtica estafa piramidal, como indica la documentación extradicional: "El verdadero dueño y operador de " Bar Works" era Alejo, un ciudadano del Reino Unido que previamente había obtenido notoriedad por operar múltiples fraudes Ponzi ampliamente publicitados en los que los inversionistas habían perdido millones de libras esterlinas". " Jesús Luis, Luis Antonio y Juan Enrique, proporcionaron opinión en borradores de documentos de " Bar Works" que fueron enviados a las víctimas del plan, a quienes se refirieron de manera eufemística como clientes. Ellos comentaron sobre las similitudes entre el documento de inversionistas que se iba a usar en " Bar Works" y los certificados utilizados en los fraudes Ponzi que Alejo había usado previamente".

Ello no permite considerar que los hechos delictivos se realizaron fuera del territorio de EE.UU, a los efectos que contempla el artículo III, apartado B) del Tratado de Extradición entre España y los Estados Unidos de América, firmado en Madrid el día 29 de mayo de 1970, modificado por Instrumento previsto en el artículo 3(2) del Acuerdo de Extradición entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América de 25 de junio de 2003, para la aplicación del Tratado de Extradición entre España y los Estados Unidos de América de 29 de mayo de 1970, y Tratados Suplementarios de Extradición de 25 de enero de 1975, 9 de febrero de 1988 y 12 de marzo de 1996.

Este precepto dispone: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado A, punto 1 del artículo V, cuando el delito que motiva la extradición haya sido cometido fuera del territorio de la Parte Requirente, podrá concederse la extradición siempre que en la legislación de la Parte Requerida dicho delito cometido en similares circunstancias sea punible, y que el responsable no esté reclamado por otro Estado cuya jurisdicción sea preferente por razones territoriales y cuya solicitud tenga las mismas posibilidades de ser concedida".

En el caso de autos, no estamos en presencia del supuesto recogido en dicho precepto, estando fuera de toda duda la competencia de los tribunales estadounidenses para el enjuiciamiento de los hechos, al haberse realizado gran parte de los actos delictivos en ese país. Es más, el denominado principio de "eficacia" citado por la defensa, se vuelve en su contra, ya que resulta evidente que la investigación policial ningún éxito puede tener en un Estado que ni ha iniciado aquella, ni consta que vaya a hacerlo, siendo así que no sólo en los EE.UU se encuentran las pruebas de los delitos imputados, y allí se ha formulado acusación formal contra los implicados, sino que incluso ya se ha celebrado el enjuiciamiento respecto de algunos de los otros copartícipes, como es el caso Alejo y Juan Enrique, siendo los demás, Jesús Luis y Luis Antonio objeto de reclamación a través de los correspondientes expedientes de extradición ante las autoridades judiciales españolas. Ninguna investigación ni policial, ni judicial, consta por tanto abierta en nuestro país, por lo que, a tenor del citado principio de eficacia, no cabe poner en duda la jurisdicción de las autoridades judiciales norteamericanas.

A mayor abundamiento, el auto nº 254/2023, de 8 de junio, de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia, ya rechazó esa misma pretensión en el Rollo de Extradición 102/2022, seguido por las autoridades judiciales estadounidenses contra otro de los partícipes de dicho fraude Luis Antonio, aludiendo entre otras consideraciones al principio de ubicuidad, con abundante cita jurisprudencial del Tribunal Supremo ( AATS de 25 de enero de 2023, 511/2016, de 10 de marzo, y de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional) AAN 20 de mayo de 2022, 21 de septiembre de 2022, 13 de marzo de 2018). Dicha resolución fue confirmada por auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional nº 55/2023, de 4 de julio, que al respecto indicaba: "Como se explica en el auto recurrido, en realidad el principio de eficacia no ha venido a sustituir el principio de ubicuidad que se viene aplicando por el TS con asiduidad en los supuestos de estafas informáticas. La Sala Segunda reitera su doctrina y se pueden citar resoluciones muy recientes a modo de ejemplo, como son los autos de 23 y 31 de mayo de 2023 que resuelven cuestiones negativas de competencia. En el primero de esos autos se reitera el criterio de la Sala: Es cierto que la competencia territorial para el conocimiento de los delitos de estafa, cuando el engaño y el acto de disposición tienen lugar a distancia, ha estado unida últimamente a la teoría de la ubicuidad, conforme a la cual, cualquiera de los juzgados que territorialmente esté en disposición de investigar el delito (por razón del lugar en que se produjo el desplazamiento patrimonial, el apoderamiento del dinero, lugar de ubicación de las cuentas bancarias..) sería competente para el conocimiento del asunto, optándose por aquél que primero haya comenzado a instruir el procedimiento como criterio de otorgamiento de la competencia. También es verdad que en los delitos informáticos se desplaza o matiza la teoría de la ubicuidad referida por el criterio de la eficacia en la instrucción o facilidad en la obtención de elementos de prueba... En este auto de 23-5-2023 concluye el Tribunal: Tratándose de un delito de estafa informática, la teoría de la ubicuidad podría llevarnos a un tribunal extranjero o a la nube. Lo relevante no será tanto, en estos casos, el lugar en el que efectivamente se produjo el desplazamiento patrimonial o el de la ubicación de las cuentas bancarias, sino el lugar del domicilio del intermediario o del investigado, pues es en dicho lugar donde la investigación, prima facie, pudiera resultar más eficaz, por cuanto es donde podrán más fácilmente recibirse declaraciones y actuar sobre los equipos informáticos o de telecomunicaciones del investigado. Este criterio, además, cohonesta efectivamente con el sostenido por el Convenio sobre el Cibercrimen, Budapest, 23 de noviembre de 2001, ratificado por España el día 27 de septiembre de 2010, conforme al cual es competente para la investigación el Estado que esté en mejores condiciones para ejercer la persecución del delito, artículo 22.5". No se trata así de sustituir el principio de ubicuidad por el principio de eficacia, sino de dar preferencia al órgano judicial que está en mejores condiciones para llevar a cabo la investigación del delito ( ATS 20446/2023, de 29 de junio). Esta reciente resolución del Alto Tribunal nos recuerda, que "el delito de estafa se comete en todos los lugares en los que se han desarrollado las acciones del sujeto activo -engaño- o del sujeto pasivo - desplazamiento patrimonial- y en el que se ha producido el perjuicio patrimonial. Así el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2005 acordó: "El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo, en consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa. Si bien, hemos precisado que para que entre en juego la teoría de la ubicuidad será necesario que concurran una pluralidad de lugares donde se hayan desarrollado algunas de las fases del iter criminis, sin que baste cualquier relación con los hechos para que un punto geográfico se convierta en referencia para atribuir la competencia -vid. por todos ATS 22.12.2020 (recurso 20690) (...). Desde el criterio de la ubicuidad dicha conexión es significativa para que el Juzgado que está conociendo de la " notitia criminis", siga conociendo del proceso. Es cierto, no obstante (...), que esta Sala ha modulado el principio de ubicuidad con el de la eficacia investigadora en supuestos de delitos cometidos por medios informáticos. Pero, en el caso, no identificamos ningún factor de corrección marcado por necesidades de aseguramiento de la mayor eficacia investigadora derivada del Convenio sobre Ciberdelincuencia de Budapest cuyos criterios, no cabe olvidarlo, de prioridad competencial se enmarcan en un contexto de delincuencia transnacional (como el que ahora nos ocupa). No se aprecia una particular ventaja investigativa por transferir la investigación, aun cuando la manipulación defraudatoria se realizara en dicho partido (...)".

En definitiva, cuando se menciona el principio de eficacia no se hace alusión a una eficacia abstracta, sino a una investigación más eficaz. Partiendo de estos conceptos difícilmente se puede considerar preferente la competencia de los tribunales españoles frente a los de Estados Unidos, cuando no existe constancia alguna de la existencia de una investigación en España sobre los hechos objeto de la extradición, ni de la existencia de perjudicados españoles por los mismos y sí existe en cambio constancia de una larga investigación en el Estado requirente de estos hechos, en los que, además, el reclamado no es el único partícipe, sino que participan otras tres personas respecto de los cuales se han iniciado ya procedimientos penales que se encuentran en diferentes fases y así se indica que una de esas personas, Juan Enrique, fue ya juzgado y declarado culpable del delito de fraude electrónico y fue condenado el día 1 de febrero de 2022 a 140 meses de prisión. O bien Alejo, del que se indica está pendiente de juicio y está cooperando en la actualidad con las autoridades judiciales. Pero, además, como se indica en el auto recurrido, la estafa o el fraude consistía en el supuesto arrendamiento de espacios de coworking en establecimientos situados en Estado Unidos, el reclamado viajó a Estados Unidos y se reunió con los otros partícipes allí para perfilar el engaño, el dinero captado a los inversionistas era ingresado primeramente en una cuenta de un banco en Estados Unidos, TTT Moneycorp, de la que era titular la sociedad limitada UPG, solo entonces se enviaba una parte del dinero ingresado a la cuenta de dicha sociedad en el BBVA, y la sociedad Bar Works que comercializaba los arrendamientos radicaba en Manhattan. Sin duda el principio de ubicuidad permite atribuir sin esfuerzo competencia a los tribunales estadounidenses para conocer de estos hechos y el principio de eficacia nos indica que dichos tribunales son los que están en mejor posición para ello. Por el contrario, atendiendo a los datos mencionados en el recurso, el ingreso de parte de las comisiones obtenidas por UPG en un banco español pertenecería ya a la fase de agotamiento del delito".

En el caso que nos ocupa, los datos objetivos contenidos en la información complementaria remitida no hacen sino corroborar la jurisdicción de las autoridades judiciales estadounidenses, ya que algunos de los inversionistas hicieron llegar dinero a las cuentas de "Bar Works", cuentas abiertas en los Estados Unidos, en concreto cuando menos, una abierta en la entidad bancaria "Wells Fargo" (5558701172) y otras dos en el "JP Morgan Chase" (790961622, 801561379). El hecho de que se transfiriera el 30%, a título de comisión, a una cuenta radicada en el Reino Unido, a nombre de UPG, o de algunos de los sujetos intervinientes en la trama defraudatoria, no elimina la realidad de que el deslazamiento patrimonial, desde los inversionistas (víctimas de la estafa) habrían recalado cuando menos las que aparecen en el cuadro de la información complementaria en cuentas abiertas en los Estados Unidos.

El objeto de la inversión, el negocio denominado "Bar Works" radicaba en Manhattan (Nueva York. EE.UU) recibiendo inversiones fraudulentas de inversionistas de todo el mundo, al igual que de inversionistas residentes en los EE.UU, conociendo el ahora reclamado la existencia del al menos uno de ellos, descrito en la información complementaria en cuestión, y que intervino en el alguno de los juicios ya celebrados al respecto. Por tanto, dicho inversionista residenciado en los EE.UU se encuentra plenamente identificado con nombres y apellidos, detallándose las operaciones llevadas a cabo, conociendo Jesús Luis que "United Property Group" reclutó al menos a un inversionista que residía en Estados Unidos, ya que como consecuencia de la documentación por aquel remitida, la entidad en cuestión, tenía pleno conocimiento de que residía en Carolina del Norte (EE.UU) confirmado el agente de dicha mercantil que la inversión estaba abierta a residentes en EE.UU y que estaría protegida por las leyes de los Estados Unidos. Jesús Luis envió un correo electrónico al personal administrativo de "Bar Works" alrededor del 25 de febrero de 2016, con copia Luis Antonio, con el asunto " DIRECCION000". El mismo incluía la identificación de la inversionista, un formulario de solicitud firmado, incluida su dirección en Carolina del Norte (EE.UU), y una prueba de transferencia por 60.000 dólares USA, y una nota indicando que el inversionista enviaría el saldo restante la semana siguiente. En fecha 7 de marzo o alrededores un empleado de UPG le envió un correo electrónico a un empleado de "Bar Works", con copia para Jesús Luis y otros, comuna factura por importe de 173.750 dólares USA para reclutar a 14 inversionistas, que incluían los 5 contratos de arrendamiento de Zavattiero. El 8 de marzo de 2016, una cuenta bancaria de "bar Works" en el banco "JP Morgan Chase" en Manhattan (Nueva York) con una cuenta acabada en 1622 envió la cantidad de 172.750 dólares USA a la cuenta "UPG Money Corp" en el Reino Unido.

Ninguna duda cabe por tanto respecto de la plena jurisdicción para el conocimiento de los hechos por las autoridades judiciales estadounidenses, viéndose gravemente afectado el denominado principio de la eficacia invocado por la defensa, si se decidiese lo contrario, ya que en España, ni existe causa penal alguna abierta; ni se ha iniciado ningún tipo de investigación, ya policial, ya judicial; estando la totalidad de las pruebas residenciadas en los EE.UU, con independencia del origen de las víctimas algunas de las cuales son de aquella nacionalidad, habiéndose ya enjuiciado algunos de los implicados en estos hechos ante los tribunales estadounidenses.

SEXTO.- Con carácter subsidiario a los motivos de oposición que anteceden, interesa la aplicación al ahora reclamado de la doctrina "Petruhhin", ya que el abandono del Reino Unido de la Unión Europea se produjo el 31 de enero de 2020, a consecuencia del " Brexit", siendo los hechos objeto de reclamación muy anteriores a dicha salida, estando en presencia de un residente legal en España con NIE nº NUM001 al que debe aplicarse dichos beneficios.

Alude en apoyo de su pretensión al AAN Sección Segunda de fecha 28 de marzo de 2022 que elevó una cuestión prejudicial a la Unión Europea, transcribiendo literalmente aquél. Pero lo cierto es que dicho expediente extradicional (Rollo de Sala nº 47/2021) de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, fue resuelto por auto nº 73/2023 de fecha 8 de febrero de 2023, confirmado a su vez por auto nº 20/2023, de 22 de marzo del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

En la resolución de la Sección Segunda, en su FJ quinto, textualmente se decía: "En el presente procedimiento, y dado que este Tribunal accedió a la petición formulada por la defensa del reclamado en la celebración de vista de fecha 13 de marzo de 2021, en el sentido de plantear una cuestión prejudicial al TJUE, en los términos expresados en los antecedentes de esta resolución, la vista contemplada en el artículo 14 de la LEP tuvo su continuación en la celebrada en fecha 16 de enero de 2023, dada la falta de contestación del TJUE respecto de la cuestión prejudicial planteada, y la necesidad de dar respuesta a la solicitud de extradición instada por los Estados Unidos, dada la situación de prisión provisional en la que se encuentra el reclamado, situación que como es sabido tiene un carácter excepcional y exige que los procedimientos en los que se acuerde dicha medida cautelar se tramiten con la urgencia que dicha situación requiere. Ello no ha supuesto, en absoluto, merma alguna en los derechos del reclamado, y ello por cuanto, y atendiendo a la solicitud formulada por su defensa, este Tribunal acordó dirigirse a las autoridades del Reino Unido, nacionalidad del reclamado, a fin de que nos informasen si era de su interés instar la extradición de su nacional, en aplicación de la doctrina Petruhhin, habiendo sido dicha respuesta negativa, lo que supone que, para el caso que nos ocupa, sea irrelevante la respuesta que pueda ofrecer el TJUE a la cuestión prejudicial planteada que, sin duda, podrá tener relevancia y despejar las dudas habidas para futuros supuestos. Esta circunstancia nos hace que debamos rechazar las alegaciones de indefensión se que denunciaron por la defensa del reclamado en el acto de la vista, alegando no haber podido entrevistarse con su defendido, y no haber podido tener acceso al procedimiento digitalizado, sino tan solo mediante copias, y a no haber tenido tiempo suficiente para preparar la defensa, y ello por cuanto desde que se denunciaren tales carencias hasta la continuación del acto de la vista, que tuvo lugar en fecha 16 de enero de 2023, la defensa ha tenido casi diez meses para poder tener acceso a todo el expediente, como así ha sido, y a entrevistarse con su defendido, y preparar con tiempo y detenidamente la continuación de la vista, en la que se ofreció a la defensa que realizase cuantas alegaciones tuviere por conveniente en defensa de los intereses de su cliente, y así lo hizo.

Habiéndose no solo accedido por esta Sala al planteamiento de la cuestión prejudicial, sino que, y ante la tardanza en su resolución, se ofreció al Reino Unido la posibilidad de reclamar a su nacional, a lo que se ha renunciado, las alegaciones efectuadas por la defensa del reclamado han quedado plenamente satisfechas y avocan a que esta Sala se pronuncia sobre el fondo del asunto, lo que en esta resolución se hace".

El Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con carácter previo al estudio de este recurso de súplica, deliberó sobre la procedencia de acceder a la suspensión o aplazamiento solicitado, resolviendo por unanimidad denegar esta petición, por las razones que a continuación se exponen. "Como se indica en el Auto de entrega recurrido, "Celebrada por el Juzgado Central de Instrucción nº 5 la comparecencia prevista en el artículo 12 de la Ley de Extradición Pasiva en fecha de 19 de enero de 2022, el reclamado manifestó que no consentía a la entrega a las Autoridades reclamantes y que no renunciaba al principio de especialidad extradicional. Mediante resolución de fecha 19 de enero de 2022, se acordó elevar el procedimiento de extradición a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. En fecha 10 de marzo de 2022 tuvo lugar la correspondiente vista, en la que la defensa del reclamado interesó al Tribunal el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, habiéndose acordado, mediante Auto de fecha 28 de marzo de 2022, con suspensión de la tramitación del presente procedimiento, el planteamiento de la cuestión prejudicial en los siguientes términos: 1ª. - ¿Deben los artículos 126 y 127 del Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica [Acuerdo de retirada] y los artículos 18.1 y 21.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea interpretarse en el sentido de que se aplican a una solicitud de extradición de un tercer estado cursada con posterioridad a la finalización del periodo transitorio previsto en el Acuerdo de retirada sobre un ciudadano del Reino Unido que era residente en un Estado Miembro durante y después del fin del Acuerdo de retirada por hechos cometidos antes y durante la vigencia del Acuerdo de retirada? En caso negativo, 2ª. - ¿Deben interpretarse los artículos 10, 12, 13, 14, 15, 126 y 127 del Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica [Acuerdo de retirada] y el artículo 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en el sentido de que es de aplicación la doctrina de las Sentencias del TJUE en los asuntos C-182/15 ( Petruhhin), Pisciotti ( C- 191/16) y C-897/19 PPU (I.N.) a una solicitud de extradición de un tercer país relativa a un nacional británico que era ciudadano de la Unión Europea en el momento de los hechos que motivan la solicitud de extradición y que ha residido ininterrumpidamente en el territorio de otro Estado Miembro antes y durante la vigencia del Acuerdo de retirada? En caso negativo, 3ª.- ¿Es aplicable la doctrina de las Sentencias del TJUE en los asuntos C182/15 ( Petruhhin), Pisciotti ( C- 191/16) y C-897/19 PPU (I.N.) a la vista del mecanismo de cooperación judicial en materia penal previsto en los artículos 62 a 65 del Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica y el Título VII de la Tercera Parte del Acuerdo de Comercio y Cooperación entre la Unión Europea y la Comunidad Europea de la Energía Atómica, por una parte, y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por otra a una solicitud de extradición de un tercer país relativa a un nacional británico que era ciudadano de la Unión Europea en el momento de los hechos que motivan la solicitud de extradición y que ha residido ininterrumpidamente en el territorio de otro Estado Miembro antes y durante la vigencia del Acuerdo de retirada? En la citada resolución se solicitaba se aplicase a la cuestión prejudicial planteada el procedimiento de urgencia previsto en el artículo 107 del Reglamento de Procedimiento, en relación con el artículo 23 bis del Estatuto del TJUE, no habiéndose aceptado dicha solicitud, estado al día de la fecha pendiente de resolución, por lo que, mediante providencia de fecha 10 de enero de 2023, y a la vista del tiempo transcurrido desde la iniciación del procedimiento, y dada la situación de prisión provisional en que se encuentra el reclamado, se alzó la suspensión que venía acordada, señalándose el día 16 de enero del presente para la celebración de nueva vista, dado el tiempo transcurrido desde la anterior. (...) Mediante resolución de fecha 18 de enero de 2023 se acordó, con suspensión del plazo para dictar la resolución que proceda, remitir comunicación a las Autoridades del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, a través del Magistrado de enlace del mismo en España, a fin de que en el improrrogable plazo de quince días comunicasen si es de su interés remitir a España solicitud de extradición sobre Bernardo a fin de su enjuiciamiento por los hechos que motivan la solicitud de extradición formulada por los Estado Unidos de América.(...). En fecha 7 de febrero del actual se recibe comunicación de la Nacional Crime Agency, Interpol Manchester, Reino Unido, por la que se comunica que la Autoridad Central del Reino Unido del Ministerio del Interior ha resuelto que en el presente caso no es de aplicación el mecanismo Petruhhin (...). En el presente procedimiento, y dado que este Tribunal accedió a la petición formulada por la defensa del reclamado en la celebración de vista de fecha 13 de marzo de 2021, en el sentido de plantear una cuestión prejudicial al TJUE, en los términos expresados en los antecedentes de esta resolución, la vista contemplada en el artículo 14 de la Ley de Extradición Pasiva tuvo su continuación en la celebrada en fecha 16 de enero de 2023, dada la falta de contestación del TJUE respecto de la cuestión prejudicial planteada, y la necesidad de dar respuesta a la solicitud de extradición instada por los Estados Unidos, dada la situación de prisión provisional en la que se encuentra el reclamado, situación que como es sabido tiene un carácter excepcional y exige que los procedimientos en los que se acuerde dicha medida cautelar se tramiten con la urgencia que dicha situación requiere. Ello no ha supuesto, en absoluto, merma alguna en los derechos del reclamado, y ello por cuanto, y atendiendo a la solicitud formulada por su defensa, este Tribunal acordó dirigirse a las autoridades del Reino Unido, nacionalidad del reclamado, a fin de que nos informasen si era de su interés instar la extradición de su nacional, en aplicación de la doctrina Petruhhin, habiendo sido dicha respuesta negativa, lo que supone que, para el caso que nos ocupa, sea irrelevante la respuesta que pueda ofrecer el TJUE a la cuestión prejudicial planteada que, sin duda, podrá tener relevancia y despejar las dudas habidas para futuros supuestos (...). Habiéndose no solo accedido por esta Sala al planteamiento de la cuestión prejudicial, sino que, y ante la tardanza en su resolución, se accedió al Reino Unido la posibilidad de reclamar a su nacional, a lo que se ha renunciado, las alegaciones efectuadas por la defensa del reclamado han quedado plenamente satisfechas y avocan a que esta Sala se pronuncia sobre el fondo del asunto, lo que en esta resolución se hace". Ciertamente, la situación de prisión provisional extradicional por este expediente que padece el reclamado desde el 22 de julio de 2021 obliga a la tramitación y resolución del expediente en esta sede jurisdiccional con la mayor premura y a la mayor brevedad posibles; ya habiendo, como veíamos, renunciado el Reino Unido a la potestad de reclamar a aquél, nacional británico, no pudiéndose imponer a dicho Reino el acogerse a esa facultad, ni siquiera en el caso de que por el TJUE se estableciera sin ambages que efectivamente le cabe hacer uso de la misma; por lo que, a criterio del Pleno, diferir la deliberación y resolución del recurso de súplica que ante Nos pende supondría una dilación absolutamente injustificada y contraria al interés del reclamado preso, por lo que no ha lugar a acordar el aplazamiento solicitado por la representación de éste"

En el caso de autos, se ha recibido comunicación de fecha 17 de mayo de 2023 través del Magistrado de Enlace del Reino Unido en España, en el que expresamente indican que aquél no está tramitando la doctrina "Petruhhin" respecto de la extradición de Jesús Luis. Dicha doctrina según las autoridades del Ministerio del Interior del Estado reclamante solamente resulta de aplicación cuando la solicitud de extradición proviene de fuera de la UE (un tercer Estado) y se formula a un Estado miembro de la Unión Europea que no extradita a sus propios nacionales, y cuando el objeto de esa solicitud es un nacional de otro Estado miembro de la Unión Europea; estos criterios no resultan de aplicación en el presente caso. Como tal, Reino Unido no puede presentar una demanda en relación con este tema. Ello en línea con el auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, ya reseñado nº 55/2023, de 4 de julio.

En definitiva, dicho motivo planteado con carácter subsidiario, debe asimismo decaer, y por ende, el haberse rechazado la totalidad de los motivos de oposición expuestos por la defensa, procede acceder a la entrega extradicional interesada por las autoridades judiciales de los EE.UU.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación: