Auto Penal 47/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 12/2024 de 22 de enero del 2024

PRIMERO.- El Instructor ha acordado la prisión provisional del investigado, considerando que los hechos son constitutivos, sin perjuicio de ulterior calificación de delitos de pertenencia a organización terrorista ( artículo 572.2 del Código Penal), enaltecimiento del terrorismo y de sus autores por medio de internet ( art. 578 CP), así como el delito previsto en el artículo 576 del Código Penal de financiación del terrorismo. A la alta cuantía de las penas correspondientes a estos delitos, hay que presumir un patente riesgo de fuga. Y en el auto resolutorio de la reforma razona que "(...) la gravedad de los delitos aquí investigados, y no habiendo variado las circunstancias que dieron lugar a dictar la resolución ahora recurrida, cuyos fundamentos se dan por reproducidos, así como el informe del Ministerio fiscal de fecha 11 de diciembre (nº 53734/23) cuyo contenido se da igualmente por reproducido"

SEGUNDO.- El recurrente discrepa de la resolución judicial impugnada, solicitando la libertad provisional de su patrocinado, en su caso, con las medidas cautelares que se acuerden.

Estructura su recurso en tres motivos:

PRIMERA.- VULNERACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. La resolución que se ha impugnado mediante el recurso de apelación interpuesto, quiebra el principio fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE, por adolecer en términos absolutos de incongruencia omisiva al ser la misma absolutamente inmotivada.

Alega que en ningún momento, se individualiza sustantivamente la conducta, ni siquiera indicio alguno, atribuible objetivamente a D. Avelino, que permita albergar la mínima sospecha respecto de la eventual actuación criminal que motivará tan severa medida cautelar.

SEGUNDA.- VULNERACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL A NO CAUSAR INDEFENSIÓN

Es necesario poner de manifiesto que, tanto en el momento en que es detenido, como cuando se celebra la comparecencia prevista en el artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como en el momento de presentar el Recurso de Reforma y subsidiario de apelación, esta parte era desconocedora del concreto contenido de las actuaciones por estar acordado el secreto de las mismas, no pudiendo por tanto realizar una argumentación mas profunda, y que una vez levantado el secreto de las actuaciones, y visto lo voluminoso de los autos, resulta humanamente posible a esta parte defenderse de la acusación de una conducta presuntamente delictiva sin que se cite expresamente cual o cuales son los hechos concretos que se le imputan y existiendo una documentación que se prolonga por mas de dieciocho meses de investigación.

TERCERA.- AUSENCIA DE REQUISITOS DEL ARTÍCULO 503 DE LA LEY DE ENJUICIMIENTO CRIMINAL.

Considera que es evidente y notoria quiebra del principio de legalidad, por falta de concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se refiere a la concurrencia de los hechos descritos en el escrito de la Comisaría General de Información, de fecha 17 de noviembre de 2023 (Hecho segundo del Auto de 23 de noviembre de 2023) y el informe del Ministerio fiscal de fecha 11 de diciembre (que se cita en el Auto que desestima la reforma del presente recurso). El informe del Ministerio Fiscal de once de diciembre de dos mil veintitrés, y por tanto, posterior a la adopción de la medida de prisión provisional de D. Avelino, sí atribuye a éste una serie de hechos susceptibles de ser delito sin que conste en las presentes actuaciones, y en la investigación realizada por la Brigada Provincial de Información de Santa Cruz de Tenerife de manera conjunta con la Comisaría General de Información, prueba alguna que sostenga las afirmaciones que en el mismo se contienen. Concluye por ello que no se cumple por tanto, el segundo de los requisitos que exige el artículo 503 LECrim para decretar la prisión provisional, "Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión". Tampoco se motiva ni se justifica cual es el fin que se persigue con la adopción de la medida provisional, lo que impediría la aplicación del artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO - Comenzando por el primer motivo de los expuestos, respecto de la falta de motivación del auto recurrido, al entender la parte recurrente que el mismo no da respuesta a los motivos expuestos en la solicitud de libertad, debemos traer a colación la doctrina que sobre este extremo ha reiterado nuestro Tribunal Constitucional y que se puede resumir en lo establecido al respecto en la STC 46/1996, de 25 de marzo, cuando dispone que:

" Este Tribunal ha elaborado una amplia doctrina sobre la motivación de las resoluciones judiciales ( SSTC 16/1993 , 58/1993 , 165/1993 , 166/1993 , 28/1994 , 122/1994 , 177/1994 y 153/1995 , entre otras muchas), que puede resumirse en las siguientes declaraciones:

La obligación de motivar las resoluciones judiciales que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE que comprende, entre otros, el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, determina la necesidad de que las resoluciones judiciales (autos y sentencias) contengan una motivación suficiente, cuya carencia entraña la vulneración del art. 24.1 CE .

El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción;

La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales. No exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación, aunque sea escueta o se haga por remisión a la motivación de otra resolución anterior.

En definitiva, como se declara en la STC 91/1995 , y en las que en ella se citan, "no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, ese derecho puede satisfacerse, atendiendo a las circunstancias de cada caso, con una respuesta a las alegaciones de fondo que vertebran el razonamiento de las partes, aunque se dé una respuesta genérica o incluso aunque se omita esa respuesta respecto de alguna alegación secundaria"".

Debemos recordar que la motivación, en suma, afirman las SSTC 109/1996 y 26/1997, "no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión" (cfr. también la STC 108/2001). Y es que, a fin de cuentas, "no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación" ( STC 108/2001). Por todo ello, la suficiencia de la motivación -nos explica la STC 116/1998- "no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito".

Finalmente, reiterar que es factible la motivación por remisión, como hace el auto recurrido, por referencia a informes o dictámenes que le preceden ya que ha sido declarado en reiteradas ocasiones por el TC que satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del artículo 24.1 CE (entre otras muchas, SSTC 146/1990, de 1 de octubre, fj 1; 150/1993, de 3 de mayo, fj 3; 214/2000, de 18 de septiembre, fj 4; 171/2002, de 30 de septiembre, fj 2; 91/2004, de 19 de mayo, fj 8; 308/2006, de 23 de octubre, fj 6; y 17/2009, de 26 de enero, fj 2). En el mismo sentido, la STS 497/2016, 9 de Junio de 2016. En conclusión, el deber de motivación de las resoluciones judiciales ( art. 120 CE) no impone una especial estructura en los razonamientos y una motivación escueta y sucinta no deja, por ello, de ser motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo ( STC 174/1987, de 3 de noviembre), no exigiendo la motivación de las resoluciones una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de la partes, bastando con que el Juzgador expresa las razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión ( STC núm. 146/1990, de 1 de octubre). Lo que realmente importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos, puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y permitan a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponde ( STC núm. 184/1988, de 13 de octubre y 25/1990, de 19 de febrero, entre otras).

En el caso que nos ocupa, el Juzgado Central realiza una motivación por remisión a lo ya resuelto en el auto de 23 de noviembre de 2023, que acordó la prisión provisional del hoy recurrente, y se remite a además al informe del Ministerio Fiscal, que recoge ya de forma explícita los motivos que justifican la provisoria privación de libertad del recurrente.

Pues bien, en el presente caso, la fundamentación jurídica de la resolución que se combate es escueta y sucinta, pero no por ello deja de ser motivación ya que con toda nitidez el instructor reitera y se remite a los argumentos de la primera resolución impugnada y al informe del Ministerio Fiscal, en el que se contiene el detalle de las actuaciones practicadas y de los datos que sustentan la provisoria imputación del recurrente de los delitos objeto de las presentes actuaciones, un delito de adoctrinamiento yihadista, tanto activo como pasivo, delito castigado en el Código Penal en los artículo 575.II y 577.II con una pena privativa de libertad que puede alcanzar los 10 años.

CUARTO.- Por lo expuesto, el segundo motivo de los alegados por el recurrente debe igualmente decaer.

Sostiene que no se han especificado los hechos imputados a su patrocinado ni los indicios que los sustentan, siendo para la defensa desconocido el contenido de la causa la encontrarse la misma bajo secreto sumarial.

Lo cierto es que el secreto ha sido alzado, y en el informe del Ministerio fiscal, al que expresamente se remite la resolución impugnada, se detallan tanto los hechos como los indicios que sustentan la imputación, siendo así que, además el recurrente, ha tenido ya acceso, según manifiesta, a la totalidad de las actuaciones, analizando los datos facilitados, para contradecir el sentido incriminatorio de los mismos, lo que implica, de forma evidente, que está enterado de las actuaciones realizadas respecto de su patrocinado.

Así pues, puede sostenerse, en contra de lo sostenido por el recurrente, la posible participación del investigado en hechos que pueden ser constitutivos de delito, tal y como se deduce de las investigaciones realizadas por efectivos policiales y plasmadas en el oficio de fecha 1 de agosto de 2022 en el que la Comisaría General de Información pone en conocimiento del Juzgado que, través del "patrullaje virtual" efectuado por la Brigada Provincial de Información de Santa Cruz de Tenerife de manera conjunta con la Comisaría General de Información, se ha tenido conocimiento de la existencia de numerosos grupos de la aplicación Telegram y WhatsApp, los cuales se emplean como enormes "centros de reclutamiento virtual" a los que se llega tras hacer búsquedas por tema (Al qaeda, DAESH, Estado Islámico...) y a través de enlaces. Tal y como se analiza por el Ministerio fiscal en su escrito de oposición al recurso "(...)Esos grupos sirven para compartir material audiovisual, entre el que se aprecian videos de alabanza al DAESH y sus acciones, pero en que se desconoce qué otros materiales se pueden haber compartido. Que la peligrosidad de los grupos detectados es obvia: facilitan de modo masivo el acceso a materiales que permiten la auto radicalización de cualquiera que lo desee, y lo más grave es que ni siquiera cuenta con un sistema de filtros de entrada. El seguimiento de la totalidad de los grupos y los contenidos que se comparten o los mensajes o consignas que se dan en dichos grupos es imposible. Que se pudo constatar la presencia de al menos un teléfono español en los grupos descritos, NUM001, empleado por Adrian con NIE NUM002, nacido el día NUM003/1988, en Hiadana (Marruecos), hijo de Benito y Rafaela, con domicilio en CARRETERA000, NUM004, piso NUM005, de Almería, miembro de diversos grupos de Whatsapp con temática de carácter radical yihadista, en los que se difunden links, videos e imágenes con un alto contenido de violencia explícita de DAESH. En total la Policía le localizó en 14 grupos de Whatsapp, (de los que monitorizaba la Brigada Provincial de Información de Santa Cruz de Tenerife), desconociéndose por entonces el total de los grupos en los que pudiera estar dentro de la aplicación. Además, se destaca en el oficio inicial que su presencia no es solo pasiva, observando y teniendo acceso a todo el contenido que se comparte, si no también activa" .

A través de las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado y la monitorización de sus redes sociales, así como, posteriormente a través de los hallazgos de la diligencia de entrada y registro en su domicilio, se tuvo acceso a los movimientos del investigado que confirman que el mismo se encuentra inmerso en un proceso voluntariamente iniciado y sostenido en el tiempo, con la posibilidad siempre en el horizonte de poder llegar a conducirle a la ejecución de una acción violenta. Señala el Ministerio Fiscal que: " Es preciso señalar la gran cantidad de contactos que posee Avelino en varias de sus redes sociales de índole radical yihadista. En estos perfiles no suele destacar en sí por el contenido que alberga sino por estas amistades, que mantienen un perfil radical, y pudiendo tratarse algunos de ellos de miembros directos de la organización terrorista DAESH que estén en zona de conflicto. Durante la investigación se ha indicado en muchas ocasiones que era muy factible que Avelino se encontrar manteniendo conversaciones de índole privado con estas personas y a cuyo contenido no es posible acceder, pues bien, el análisis parcial de su teléfono ha permitido confirmar parcialmente a la Policía esta hipótesis. Se han detectado dos chats de Whatsapp borrados con dos extranjeros que en su foto de perfil al menos uno de ellos tiene la imagen del perfil de " Evelio", portavoz del brazo armado de Hamás. Igualmente se registra una conversación en Instagram con una mujer que estaría ubicada en un campo de refugiados sirio. Ha sido imposible conocer el contenido de dichas conversaciones, pues Avelino mantenía muy activas las medidas de seguridad sobre su dispositivo, y tal es así que en muchas de las conversaciones registradas se observa claramente como el mismo ha borrado parcial o completamente las mismas, impidiendo así conocer el contenido íntegro de las mismas. De hecho el investigado mantiene estas conversaciones a través de la aplicación Plus Messenger que es un cliente alternativo de Telegram que permite chats cifrados de extremo a extremo y que facilita una comunicación mucho más segura y priva- da que el propio Telegram. Dentro de ese plus Messenger es donde se registra una conversación con un usuario al que Avelino envía un gran número de archivos, más de cien, gran parte de ellos borrados, bajo el nombre de "Archivos de cánticos yihadistas". Ha sido en uno de los dispositivos USB donde se han localizado una serie de archivos cifrados, lo que ha impedido acceder a los mismos si bien si ha sido posible romper la seguridad sobre 7 de esos archivos, de los cuales cinco de ellos corresponden con nasheed que en mayor o menor medida alaban y fomentan la yihad, los mártires caídos en combate y al Estado Islámico. De estos USB destaca además la ubicación de los mismos. De los cinco USB localizados, tres ( NUM006, NUM007, NUM008) lo fueron en el vehículo particular de Avelino. Además, dichos pendrive no se encontraban a simple vista, sino ocultos bajo el asiento delantero, tras un cajón que equipaba el vehículo. Destaca el dispositivo NUM008, hallado oculto en el vehículo y con amplio contenido yihadista en su interior. Las publicaciones y actividad obtenida de las diferentes redes sociales de Avelino son el reflejo de un proceso de auto adoctrinamiento, y capacitación, utilizando el material distribuido por DAESH a través de Internet, que aglutina imágenes de temática claramente yihadista, y de las que ha hecho acopio de manera continuada".

Así pues, incorporados tales argumentos a la resolución impugnada, no puede sostenerse la ignorancia del investigado sobre los hechos que le son imputados, y que provisoriamente, en esta fase inicial del procedimiento, una vez levantado el secreto de las actuaciones, constituyen indicios de la actividad de auto adoctrinamiento terrorista que se le imputa. Y ello con independencia del matiz exclusivamente religioso que el recurrente les atribuye, puesto que los datos aportados pueden implicar una actitud que va más allá de la simple creencia religiosa del investigado, lo que no sería objeto de infracción criminal.

No es este el momento procesal adecuado para determinar la inocencia o la culpabilidad del recurrente, sino la existencia de indicios, racionales y fundados, de criminalidad frente al mismo, y lo cierto es que los indicios plasmados en el auto de prisión provisional por remisión al informe del Ministerio Fiscal, permanecen incólumes. De esta manera, el recurrente podría ser responsable criminalmente del delito de adoctrinamiento yihadista, tanto activo como pasivo, delito castigado en el Código Penal en los artículo 575.II y 577.II con una pena privativa de libertad que puede alcanzar los 10 años; sin perjuicio una posterior calificación de cuanto pueda derivarse posteriormente de la presente instrucción.

De esta manera, la medida de prisión provisional resulta necesaria para asegurar la presencia del imputado en el proceso, especialmente porque la gravedad de la pena que puede ser impuesta hace temer racionalmente que pueda producirse un riesgo de fuga ( letra a del artículo 503.1, 3 L.E.Crim.) Dada la naturaleza de los hechos que están siendo objeto de investigación, el hecho de la existencia de un grupo organizado de personas, la vinculación del mismos a organizaciones terroristas de carácter internacional, y teniendo en cuenta la gravedad de la penalidad que puede llegar a imponerse, cabe afirmar que, pese al alegado arraigo que el mismo tiene en España, aún cuando no ha designado un trabajo estable, no concurren elementos suficientes para garantizar que el investigado se encuentre de forma efectiva a disposición de la justicia; sin que dicha presencia ante la Justicia pueda ser garantizada mediante alguna de las medidas que subsidiariamente solicita la parte recurrente, por lo que la medida que el auto recurrido decide mantener es proporcionada, y necesaria para el buen fin del procedimiento.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.