Auto Penal 531/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 384/2023 de 22 de noviembre del 2023

ÚNICO.- La recurrente combate el Auto de desestimación de querella apelado, exponiendo en primer término, en su escrito de recurso, que: "El Real Madrid, C.F. formuló querella en fecha de 7-8-2023, denunciando la actuación defraudatoria de D. Pedro Enrique en su condición de Presidente de la Liga Nacional de Fútbol Profesional, específicamente orientada a perjudicar económicamente a nuestra representada en beneficio de otros clubes igualmente integrados en dicha asociación. Conforme a dicha actuación el querellado, abusando deslealmente de las facultades propias de su cargo e instrumentalizando de forma fraudulenta a los órganos sociales de dicha asociación, habría dispuesto arbitrariamente de derechos de naturaleza audiovisual titularidad de los clubes de fútbol de Primera División, consiguiendo que a través de los órganos sociales de La Liga se aprobase, de manera manifiestamente contraria a la legalidad, un sistema arbitrario de reparto de parte de los ingresos derivados de la explotación conjunta de tales derechos (más de doscientos millones de euros por temporada), ajeno a las normas y criterios legalmente establecidos, en menoscabo fundamentalmente del Real Madrid, C.F. y en beneficio de otros clubes que se verían favorecidos. ... la comercialización de una parte de los derechos audiovisuales para la retransmisión de los partidos de fútbol corresponde a la Liga Nacional de Fútbol Profesional, de la que son miembros los clubes de fútbol que disputan competiciones profesionales. Tanto la forma de explotar tales derechos como los criterios para repartir entre los clubes los ingresos que obtiene La Liga de dicha comercialización, de elevado valor económico (más de 1.800 millones de euros la pasada temporada), vienen regulados por el Real Decreto-Ley 5/2015, de 30 de abril. De acuerdo a dicho texto legal, los derechos de retransmisión televisiva son todos de titularidad de los clubes, si bien la comercialización de una parte de tales derechos audiovisuales es de cesión obligatoria a La Liga. En particular, La Liga está facultada para explotar conjuntamente los derechos de los clubes referidos a la retransmisión de lo que ocurre en el terreno de juego, incluyendo las zonas del recinto deportivo visibles desde el mismo, durante el partido objeto de retransmisión, añadiéndose los dos minutos anteriores y el minuto posterior. El resto de derechos audiovisuales, fuera de ese ámbito espacial y temporal perfectamente delimitado, son de explotación individual por parte de los clubes. Especialmente desde mediados de 2021, el Presidente de La Liga, el querellado D. Pedro Enrique viene mostrando una clara hostilidad en sus decisiones hacia el Real Madrid, C.F. Dicha hostilidad deriva, fundamentalmente, de la oposición del Club al denominado "Proyecto Impulso" ... así como a la legítima promoción y adhesión del Club al proyecto de la Superliga, que el querellado considera una amenaza para sus intereses. En ese contexto, en la Asamblea Extraordinaria de La Liga de 12-8-2021 el Sr. Pedro Enrique advirtió explícitamente que penalizaría económicamente al Real Madrid, C.F. como consecuencia de los dos motivos indicados, anunciando que con ese objetivo alteraría la forma de aplicar un criterio de reparto de ingresos previsto en el Real Decreto-Ley, conforme al que una parte de estos se han de repartir en función de la implantación social de cada club, en la medida en que dicha implantación social refleja su contribución a la generación de ingresos por las retransmisiones televisivas. Desde el 2015, la forma de medir dicha contribución, que el Sr. Pedro Enrique expresaba tener pensado alterar, era en función de las audiencias de los partidos de cada club. En un primer período temporal, el Sr. Pedro Enrique no cambió la forma de aplicar dicho criterio de reparto, si bien privó ilegítimamente al Real Madrid, C.F. de parte de los ingresos que le correspondían, al amparo del Reglamento de Retransmisiones Televisivas de La Liga, que le habilitaba a sancionar económicamente a aquellos clubes que no realizaran determinadas acciones previas y posteriores a los partidos orientadas a que La Liga pudiese explotar contenidos audiovisuales que iba más allá de lo que sucedía en el campo y durante el partido. ... La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional anuló mediante Sentencia de 29-6-2023 buena parte de los preceptos de dicho Reglamento -incluyendo todo su régimen sancionador-, debido a que éste contravenía frontalmente los términos del Real Decreto-Ley, en la medida que el mismo impedía a La Liga explotar contenidos audiovisuales que por su ámbito espacial y temporal son de comercialización individual de los clubes. Ante ello el Sr. Pedro Enrique, instrumentalizando para sus objetivos las reuniones del Órgano de Control de la Explotación de los derechos audiovisuales de La Liga de 26-7-2023, de la Comisión Delegada de 27-7-2023 y de la Junta de Primera División de La Liga de 4-8-2023, ha impuesto de forma abusiva en las mismas la aprobación de unos nuevos criterios de reparto, conforme a los que priva de parte de la retribución por implantación social a aquellos clubes que no implementen las mismas acciones pre y post partido que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional acaba de declarar ilegales por invadir derechos de titularidad y explotación exclusiva de los clubes. ... Así, actuando en grave perjuicio de los derechos económicos del Real Madrid, C.F., el Sr. Pedro Enrique ha alterado ilegal y defraudatoriamente el sistema de reparto de los ingresos obtenidos por la explotación y comercialización de derechos audiovisuales, pues a través del acuerdo adoptado el querellado: (i) contraviene manifiestamente el Real Decreto-Ley 5/2015, tal y como el Consejo Superior de Deportes y la Real Federación Española de Fútbol advirtieron expresamente en las reuniones mencionadas de los órganos de la Liga Nacional de Fútbol Profesional; (ii) sortea fraudulentamente cumplir con lo dispuesto judicialmente por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional pocas semanas antes, al anular el régimen sancionador del Reglamento de Retransmisiones Televisivas de La Liga, precisamente con base en que La Liga no puede invadir derechos cuya explotación corresponde en exclusiva a los clubes; (iii) y materializa la represalia arbitraria que había anunciado el Sr. Pedro Enrique en la Asamblea Extraordinaria de La Liga de 12-82021, y que ahora enmascara bajo el pretexto de pretender "generar valor" para La Liga. El perjuicio que con ello se ocasiona al Real Madrid, C.F., en beneficio de aquellos clubes que conforme a la voluntad del querellado se vean premiados con este ilegal sistema de incentivos, es millonario. Atendiendo a datos de la temporada pasada, la cantidad de ingresos que La Liga ha propuesto repartir en función del criterio de la contribución de cada club a la generación de ingresos por la explotación de derechos audiovisuales -es decir, el criterio que el Sr. Pedro Enrique acaba de alterar irregularmente y que equivale a dos tercios del 25 % de los ingresos en dicho concepto-, asciende a varias decenas de millones de euros. 2.- La querella explicaba cómo los hechos relatados y atribuidos a D. Pedro Enrique podían ser constitutivos de un delito de administración desleal agravado por su especial entidad económica ( artículos 252 y 250.1.5º del Código Penal), de un delito de apropiación indebidaigualmente agravado ( artículos 253 y 250.1.5º del Código Penal), de un delito societario deimposición de acuerdos abusivos ( artículo 291 del Código Penal) y de un delito de corrupciónen los negocios ( artículo 286 bis del Código Penal). De este último, según se expresaba, podía ser penalmente responsable La Liga Nacional de Fútbol Profesional, contra la que también se dirigía la querella (...)".

Tras todo ello, la recurrente continúa indicando, en su escrito de apelación, que: "Dictado inmediatamente después de recibirse la contestación de La Liga y la abundante documentación aportada con ésta, el Auto de 13-9-2023 desestima la querella, decretando inadmitirla a trámite sin la práctica de diligencias de instrucción, con base en que los hechos carecen de tipicidad penal y, según se aduce, supuestamente no constituyen ninguno de los delitos invocados en la misma ", y alegando los motivos y razones por los que discrepa de esa resolución del Juzgado Central de Instrucción a quo, con los argumentos que desarrolla en dicho escrito de recurso.

Pero frente a todo ello hay que recordar que el Auto apelado explica que: "Los hechos descritos en la querella carecen de tipicidad. Nos encontramos ante un acuerdo adoptado en la forma dispuesta por el Real Decreto-ley 5/2015, de 30 de abril, de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional, con independencia de que su contenido no se ajuste a los intereses particulares de todos los titulares de los derechos audiovisuales regulados en dicha norma, así como de que su contenido pueda o no ser acorde con el marco sustantivo en el que se fundamenta, y que en su caso, habría de ser corregido mediante el ejercicio de las oportunas acciones civiles o interposición de los recursos contenciosoadministrativos correspondientes. Si bien la querellante intenta construir una versión conspirativa contra sus intereses por parte de la Liga Nacional de Fútbol Profesional y su presidente, los hechos objeto de la querella no constituyen sino una clara manifestación de las posiciones contrapuestas que, al día de la fecha, mantienen el Sr. Pedro Enrique, en calidad de presidente de la expresada asociación de deportiva y uno de los clubes de fútbol, el Real Madrid, que forman parte de ésta. Los hechos delictivos denunciados no traen causa de una acción directa de los querellados, sino de un acuerdo adoptado por el Órgano de Control de la Gestión de los Derechos Audiovisuales y Junta de Primera División de la Liga Nacional de Fútbol, en los que están representadas todas las Sociedades Anónimas Deportivas y Clubes que participan en el Campeonato Nacional de Liga de Primera División a los que afecta aquel acuerdo. Concretamente, la propuesta del acuerdo en cuestión fue adoptada por el Órgano de Control de la Gestión de los Derechos Audiovisuales con cuatro votos a favor, una abstención, y un voto en contra 1, siendo finalmente aprobado por la Junta de Primera División de la Liga Nacional de Fútbol con dieciocho votos a favor, dos abstenciones y un voto en contra. Para salvar dicho obstáculo, la querellante aduce que el acuerdo se aprueba, a pesar de su ilegalidad, porque beneficia a la práctica totalidad del resto de los clubes, lo que permite a la Liga Nacional de Fútbol Profesional, gozar de mayorías a su antojo, con lo que el Sr. Pedro Enrique consigue crear en los clubes miembros de los órganos de gestión de la Liga una engañosa percepción de que no están vulnerando flagrantemente la legalidad . Entiende la querellante que tal forma de actuar constituye un delito de imposición de acuerdosabusivos, tipificado en el artículo 291 del Código Penal, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 297 del Código Penal, no solo a las sociedades mercantiles sino también a "cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado ", y, por ende, al presente supuesto. El citado artículo 291 del Código Penal parte de la adopción de un acuerdo lícitamente obtenido pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de la minoría, y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad. Es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales. En definitiva, la antijuridicidad deriva del abuso de la posición de domino que otorga la mayoría legalmente obtenida, pero que resulta abusiva en cuanto que, con desprecio al interés social, impone en perjuicio de los socios minoritarios el interés particular propio o de un tercero. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 150/2011 expresa que el tipo penal ha tenido que ser interpretado, ya que las mayorías legales por sí solas no legitiman el acuerdo, que puede ser formalmente ajustado a la normativa societaria y a los estatutos sociales, pero incluir cláusulas o decisiones abusivas, precisamente, prevaliéndose de la situación mayoritaria. En todo caso, el acuerdo debe realizarse con ánimo de lucro propio o ajeno, y en perjuicio de los demás socios. Como causa de exclusión de cualquier maniobra prevalente o abusiva, el legislador condiciona la tipicidad al hecho de que este no reporte beneficios a la misma, por lo que, en sentido contrario, cualquier decisión que, examinada a la luz de los intereses sociales, pueda ser considerada como beneficiosa para la sociedad, excluye la tipicidad . En el caso actual, los hechos no tienen encaje en el delito examinado, en cuanto al acuerdo adoptado en la Junta de fecha 4-8- 2023, se adoptó por una mayoría significativa, sin que el hecho de que el reparto acordado no se ajuste a las legítimas expectativas de la querellante no significa que sea abusivo en términos penales, pues las discrepancias entre posiciones minoritarias y mayoritarias no solamente es un supuesto harto frecuente en la práctica, sino que ese juego de las mayorías no puede indefectiblemente asimilarse a las nociones de abuso, de lucro, de perjuicio y de ausencia de beneficio social (que es lo que requiere el tipo de injusto) so pena de dar entrada en el ámbito punitivo cualquier acuerdo que para la minoría resultase una contrariedad. Tampoco podemos obviar que, si bien la querellante es, sin duda, uno de los grandes clubs de Liga Nacional de Fútbol profesional, no es el único de tales características. Por tanto, resulta difícil entender que el acuerdo alcanzado, que sólo obtuvo un voto en contra, perjudique a la querellante, pero no perjudique al propio tiempo a otros clubs de igual entidad y, por ende, con iguales intereses, que no han votado en contra. Sobre este particular, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 569/2006, afirma que ha de tenerse en cuenta asimismo que las exigencias de taxatividad de los tipos penales imponen una interpretación de los elementos del tipo objetivo que no amplíe desmesuradamente el campo de la infracción, incluyendo en ella conductas inocuas o irrelevantes en relación con el fin de protección pretendido por la norma. Por ello es preciso entender el tipo de forma que la sanción penal quede reservada para los ataques al bien jurídico protegido que sean realmente graves o que, al menos, revistan una cierta entidad, excluyendo aquellos otros casos que, aun cuando formalmente pudieran quedar comprendidos en la descripción legal según su sentido literal, vengan integrados por acciones irrelevantes desde el punto de vista de la integridad del bien jurídico . Asimismo, es de destacar, la propia contradicción de la querellante a la hora de establecer los dos ejes en los que basa el carácter defraudatorio del acuerdo que motiva la presente. Por un lado, en la manifiesta y notoria hostilidad del Sr. Pedro Enrique, en calidad de presidente de la Liga Nacional de Fútbol Profesional, hacia el Real Madrid Club de Fútbol, cuyo origen se remonta a mediados del año 2021 como consecuencia de la oposición de este último al proyecto "La Liga Impulso ", así como a la iniciativa de este Club a crear la "Superliga" ya referidos anteriormente. Por otro, en la contravención de lo dispuesto en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo anteriormente referenciada, que con fecha 29-6-2023, que estima en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Real Madrid Club de Fútbol contra la resolución de la Comisión Directiva del Consejo Superior de Deportes de fecha 18-7-2016 por la que se aprueba el Reglamento de Retransmisiones Televisivas de la Liga Nacional de Fútbol Profesional. Como es de ver, el Reglamento afectado data del año 2016, esto es, 5 años antes del momento en el que la querellante sitúa la actitud adversa de los querellados hacia la querellante. Por tanto, las posiciones contrapuestas de una y otra parte en torno a todos los acuerdos que, de una forma u otra, afectan al reparto de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional, no pueden conceptuarse como una represalia a la querellante por su oposición al proyecto "La Liga Impulso ", e iniciativa para crear la "Superliga ", lo que impide atisbar en el acuerdo el carácter defraudatorio alegado. Sentado lo anterior, los hechos tampoco tienen cabida en el resto de los tipos penales traídos a colación en la querella, administración desleal ( artículo 252 del Código Penal), apropiación indebida ( artículo 253 del Código Penal), y corrupción en los negocios ( artículo 286 bis del Código Penal), habida cuenta de la licitud de la votación que da lugar a la aprobación de tal acuerdo conforme a lo anteriormente expresado, sin perjuicio de su valoración sustantiva, que deberá ser objeto, en su caso, del correspondiente procedimiento ante la jurisdicción civil o contenciosa-administrativa. Debemos partir de que la inclusión en el Código Penal de los delitos societarios obliga a tener en cuenta, más si cabe, que en otros tipos penales, los principios rectores del proceso penal y del derecho penal sustantivo de subsidiariedad y de naturaleza fragmentaria o intervención mínima de esta rama jurídica. Por ello, la aplicación de los tipos penales recogidos en el Capítulo XIII del Título XIII del Libro II del Código Penal (artículos 290 a 297) se debe ser extremadamente riguroso con el principio de interpretación restrictiva de la norma penal. Nuestro ordenamiento jurídico contiene un abundante cuerpo normativo extrapenal que regula la vida y funcionamiento de las sociedades mercantiles y entidades de análoga naturaleza. Existen igualmente, dentro de la esfera civil y administrativa, mecanismos de control y reparación de los posibles daños que pudieran derivarse de un incorrecto y abusivo comportamiento de los órganos de administración estas sociedades y entidades, y cuya finalidad es la de proteger los intereses y los derechos de los socios ajenos al grupo de control y garantizar un adecuado funcionamiento de la sociedad/entidad, que podrán generar responsabilidades en el ámbito civil y administrativo. Por tanto, la intervención del derecho penal ha de estar basada en la presencia de comportamientos que denoten o lleven implícitos un plus de gravedad, que en el presente caso no acontecen. Este último derecho no puede convertirse en un instrumento meramente sancionador de ilícitos ya descritos en el ámbito civil, pues en caso contrario se menoscabaría el citado principio de intervención mínima del derecho penal. En definitiva, nos encontramos ante unas tensas relaciones entre los distintos titulares y beneficiarios de los millonarios derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional, que en la última temporada ascendieron a 1.837.445.000 euros, a resolver en el ámbito de la jurisdicción civil o contencioso-administrativa".

Y ciertamente, concuerda el Tribunal con la apreciación del Juzgado Central a quo, y del Ministerio Público, que se opone al recurso, acerca de la atipicidad penal de los hechos y conductas descritas por la querellante.

Así, en la querella se indica que: "El Presidente de la Liga Nacional de Fútbol Profesional es, desde el 26-4-2013, Don Pedro Enrique. Como tal, los artículos 32 y 33 de los Estatutos de La Liga le confieren facultades ejecutivas, presidiendo y haciendo cumplir los acuerdos de los órganos de gobierno de la entidad. Es el Presidente, de acuerdo al artículo 33 g) de los Estatutos de La Liga, quien se encarga de presentar a los órganos competentes las propuestas para la adopción de los acuerdos que les correspondan ... Entre los órganos de gobierno y representación de La Liga se encuentran la asamblea General, la Comisión Delegada, las juntas de División y el Órgano de Control de la Gestión de los Derechos Audiovisuales. La existencia de dicho órgano de control es imperativo del Real Decreto-Ley 5/2015 (artículo 7). Dicha norma también atribuye a la Junta de Primera División ( artículo 5.4) la competencia para aprobar los criterios a aplicar para la distribución de conformidad al artículo 5 del Real Decreto-Ley de los ingresos obtenidos con la explotación y comercialización de los derechos audiovisuales de los que se puede encargar La Liga ", y que: "Aun cuando en esta fase procesal no sea preciso realizar una calificación jurídica detallada de los hechos planteados, provisionalmente podemos calificarlos como constitutivos de un delito de administración desleal agravado por su especial entidad económica, de un delito de apropiación indebida igualmente agravado, de un delito societario de imposición de acuerdos abusivos y de un delito de corrupción en los negocios. ... El delito de administración desleal, previsto y penado desde la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en el actual artículo 252 del Código Penal, se tipifica de la siguiente forma: "1. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la Autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado". El artículo 250.1.5º del Código Penal agrava las defraudaciones de mayor relevancia económica, conceptuando así las superiores a 50.000 euros. El artículo 250.1.1º del Código Penal castiga especialmente aquéllas que recaigan sobre bienes de reconocida utilidad social, entre los que fácilmente se pueden encuadrar los derechos de retransmisión televisiva de partidos de fútbol. ... Descendiendo al caso concreto, resulta evidente que el querellado Sr. Pedro Enrique ha actuado deslealmente como Presidente de La Liga, abusando de las funciones propias de su cargo e infringiendo su deber de gestionar con arreglo a la legalidad y al interés de todos los miembros de La Liga el patrimonio que administra, alterando arbitrariamente las reglas de reparto de ingresos por explotación de derechos audiovisuales que le vienen impuestas por Ley, y haciéndolo en perjuicio evidente de los derechos económicos de uno de los miembros de la Liga Nacional de Fútbol Profesional, el Real Madrid, C.F.".

Y también a este respecto en el recurso de apelación se argumenta que: "El Real Madrid, C.F. formuló querella en fecha de 7-8-2023, denunciando la actuación defraudatoria de D. Pedro Enrique en su condición de Presidente de la Liga Nacional de Fútbol Profesional, específicamente orientada a perjudicar económicamente a nuestra representada en beneficio de otros clubes igualmente integrados en dicha asociación. Conforme a dicha actuación el querellado, abusando deslealmente de las facultades propias de su cargo e instrumentalizando de forma fraudulenta a los órganos sociales de dicha asociación, habría dispuesto arbitrariamente de derechos de naturaleza audiovisual titularidad de los clubes de fútbol de Primera División, consiguiendo que a través de los órganos sociales de La Liga se aprobase, de manera manifiestamente contraria a la legalidad, un sistema arbitrario de reparto de parte de los ingresos derivados de la explotación conjunta de tales derechos (más de doscientos millones de euros por temporada), ajeno a las normas y criterios legalmente establecidos, en menoscabo fundamentalmente del Real Madrid, C.F. y en beneficio de otros clubes que se verían favorecidos. ... Es irrelevante que el acuerdo adoptado fuera adoptado de manera formalmente correcta por los órganos competentes de La Liga. Es intrascendente que el acuerdo contase con el voto favorable de la mayoría de los clubes que forman parte de La Liga. El hecho de que el acuerdo no fuese el resultado de una "acción directa" del Sr. Pedro Enrique no convierte en atípicos los hechos. El acuerdo de la Junta de Primera División de 4/8/2023 no se debe entender convalidado por haber sido formalmente aprobado por el órgano competente para ello, ni porque se haya adoptado respetando el régimen de mayorías. De ambos extremos, como es claro, partía abiertamente la querella, que no cuestionaba ninguno de ellos ... Los delitos de administración desleal y/o de apropiación indebida pueden cometerse incurriendo en un exceso tanto intensivo como extensivo de las facultades de quien actúa como administrador de una entidad. Quien tiene encomendados poderes de gestión de un patrimonio ajeno puede a su vez apropiarse de parte del mismo, en beneficio de terceros, actuando dentro del marco formal de sus facultades, pero ejerciéndolas de forma desleal y fraudulenta, instrumentalizando de forma artera los órganos sociales para sus fines ... resulta evidente que el querellado Sr. Pedro Enrique ha actuado deslealmente como Presidente de La Liga, abusando de las funciones propias de su cargo e infringiendo su deber de gestionar con arreglo a la legalidad y al interés de todos los miembros de La Liga el patrimonio que administra, alterando arbitrariamente las reglas de reparto de ingresos por explotación de derechos audiovisuales que le vienen impuestas por Ley, y haciéndolo en perjuicio evidente de los derechos económicos de uno de los miembros de la Liga Nacional de Fútbol Profesional, el Real Madrid, C.F. El perjuicio que exige el tipo, conforme a consolidada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (anterior y posterior a la reforma del Código Penal de 2015), abarca también conductas económicamente lesivas de parte de los socios o asociados que integran el patrimonio administrado".

Pero, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo número 42/2006, de fecha 27 de enero del año 2006 , "es incuestionable que no ha quedado acreditada la concurrencia de los presupuestos fácticos que debían generar un delito del artículo 293 del Código Penal ... A su vez, la conducta castigada en el tipo penal no se integra por una voluntad genérica delapartamiento de la recurrente de la sociedad, circunstancia por sí sola no integrante dedelito alguno ... Nos habla la recurrente del contenido de la Sentencia civil recaída sobre este asunto -extemporáneamente incorporada a actuaciones- que ninguna incidencia debe tener en la causa penal, en tanto la jurisdicción penal es prevalente y los criterios probatorios diferentes, persiguiéndose en el proceso penal la obtención de la verdad material. La Sentencia puede referirse a la sanción legal de naturaleza civil que halla su apoyo en la negligente actuación del administrador, pero no examina, ni puede hacerlo, los condicionamientos que hacen nacer el delito ... Cuestión distinta es la no celebración de juntas por no haberlas deliberadamente convocado, lo que integra una conducta calificable de antijurídica en el campo civil, que puede originar las pertinentes responsabilidades en ese orden jurisdiccional".

Recordando el Auto número 510/2013, de fecha 5 de julio del año 2013, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia , que: "si la Instructora ... acuerda el sobreseimiento provisional de la causa penal sin proceder a la práctica de ulterior diligencia de investigación alguna, resultaba no sólo acertado y correcto sino ineludible, a criterio del Tribunal; y ello, obviamente sin perjuicio de que ejercite el ahora apelante, si así lo estima oportuno, las acciones de Derecho privado correspondientes, si desea impugnar en la sede jurisdiccional oportuna la actuación de la aquí denunciada, o pedirle la rendición de cuentas que en su caso proceda ".

Y el Auto número 338/2014, de fecha 30 de abril del año 2014, también de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia , que: "Pero no consta ni se alega ejercitada al respecto, por los denunciantes, ninguna acción de derecho privado, en solicitud de información o de explicaciones por parte del administrador denunciado de su actuación; ni recurrido por aquéllos a mecanismo alguno de los previstos en las leyes mercantiles a estos fines. No siendo la jurisdicción penal la adecuada a priori para recabar u obtener los socios información, ni para el examen de la actuación de un administrador societario, pues la ley civil da instrumentos para ello ".

Estos razonamientos de la jurisprudencia y Tribunales penales, aquí transcritos, son también aplicables, a criterio del Tribunal, al delito de administración desleal agravado imputado en la querella.

Así, como decíamos, lo entiende también el Ministerio Público, que, en su escrito de impugnación de la apelación, entre otros extremos destaca que: "Del contenido de la querella interpuesta y documentos que se acompañan, así como del recurso de apelación presentado, se deriva la posición discrepante de la entidad recurrente frente a los criterios de reparto de los ingresos obtenidos por la explotación y comercialización audiovisual relativos a la implantación social, adoptados en la Junta de Primera División de la Liga Nacional de Futbol Profesional, celebrada en Madrid el 4 de agosto de 2023, así como su negativa al sistema de incentivos que se acuerda. No se aprecia que haya existido por parte de los querellados una incorporación al patrimonio propio de lo que se recibió con la obligación de entregarlo o devolverlo, ni que se haya dado a lo recibido un destino distinto, Sentencia del Tribunal Supremo de 9-5-2014, nº 370/2014, sentando la jurisprudencia que el actual criterio diferenciador entre la apropiación indebida y la administración desleal se basa en la disposición de bienes con carácter definitivo en la apropiación indebida en perjuicio del titular, y el acto abusivo de los bienes en perjuicio de su titular sin pérdida definitiva de los mismos, sin que se aprecie que haya existido una actuación desleal de los querellados dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciendo un perjuicio a los titulares de los derechos ( Sentencia del Tribunal Supremo 3-5-2013, nº 475/2013). ... Los hechos no son constitutivos de delito, como se razona en el Auto impugnado, Fundamento de Derecho Segundo. Ello sin perjuicio de las acciones de otra índole que pudieran corresponder al apelante, si considera que dichos criterios y sistema de incentivos, mayoritariamente respaldados, se oponen a la normativa que regula la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales y a las resoluciones de los Tribunales ContenciosoAdministrativos ".

También por lo ya expuesto considera el Tribunal que no son subsumibles los hechos relatados en la querella en el tipo penal del delito de apropiación indebida alternativamente denunciado en aquélla.

El vigente artículo 253.1 del Código Penal establece que: "Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido " .

Respecto de este delito, se aduce en la querella que: "El comportamiento consistente en que una persona con facultades de gestión en una entidad mercantil se aproveche de las mismas y distraiga cantidades dinerarias para hacerlas suyas de manera definitiva, en propio beneficio o de un tercero, se incardina actualmente en el delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, en su versión resultante de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Es por todos conocido que con ocasión de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, los tipos de apropiación indebida y administración desleal sufrieron una importante reforma en su configuración típica ... El Sr. Pedro Enrique, por disposición legal, tiene encomendada la gestión de la explotación de derechos ajenos, en concreto de los derechos de comercialización audiovisual de los clubes. Son derechos que no son titularidad de La Liga, pero para cuya administración y reparto La Liga está legalmente habilitada. Los acuerdos adoptados merced a la actuación del Sr. Pedro Enrique suponen que parte de los ingresos procedentes derechos de cesión obligatoria, mediante un reparto de dinero deliberadamente injusto y ajeno a los criterios legales, le vayan a ser privados al Real Madrid, C.F. para repartirse, conforme a la voluntad del Sr. Pedro Enrique, entre otros clubes. Si atendemos a la óptica de la desleal gestión de los derechos de retransmisión audiovisual que ha realizado el Sr. Pedro Enrique, incardinaremos los hechos en una administración desleal. Al mismo tiempo, si nos centramos en el reparto del dinero procedente de los ingresos con origen en la explotación de tales derechos, del que se priva al Real Madrid, C.F. en beneficio de otros clubes, nos aproximamos más a la figura de la apropiación indebida "; lo que se reitera en el escrito de apelación.

Pero, pese a estos argumentos de la querellante, lo cierto es que resulta evidente y palmario que los hechos relatados en la querella no tienen encaje en el tipo penal del delito del citado vigente artículo 253.1 del Código, pues no se está ante un supuesto de una alegada apropiación " para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

En cuanto al delito de imposición de acuerdos abusivos, en la querella se argumenta que: "El delito societario de imposición de acuerdos abusivos viene tipificado en el artículo 291 del Código Penal ... Por mor del artículo 297 del Código Penal, dicho precepto se refiere y aplica, no sólo a las sociedades mercantiles estrictamente consideradas, sino también a cualquier entidad de análoga naturaleza -incluyendo las asociaciones- que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado ... Es claro que el Sr. Pedro Enrique ha ideado, promovido e impuesto un acuerdo abusivo tanto en el Órgano de Control de la Explotación de los derechos audiovisuales como en la Junta de Primera División de La Liga, beneficioso para parte de los clubes y netamente perjudicial para otros, aprovechando un régimen de mayorías que en la práctica ha utilizado como patente de corso para aprobar un criterio de reparto de los ingresos procedentes de las explotación de contenidos audiovisuales contrario a la legalidad ", lo que se reitera en el escrito de recurso.

Pero, como expone la reciente Sentencia del Tribunal Supremo número 661/2022, de fecha 30 de junio del pasado año 2022: "sobre el tipo penal del artículo 291 del Código Penal hemos señalado en la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 654/2002, de 17 de abril de 2002, que: " El delito del artículo 291se caracteriza por constituir una criminalización de determinadas conductas societarias cuando los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieran acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad, lo que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( artículo 7.2 del Código de Comercio). Concretamente, la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 115.1 , señala que podrán ser impugnados los acuerdos de las Juntas ... que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. ... El artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias ( artículo 7.2 del Código de Comercio). La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 del Código Penal sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último, ya señalados anteriormente. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno. Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales." También en la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 698/2019, de 19 de mayo de 2020, Rec. 1856/2018, se analiza este tipo penal: "En definitiva, la antijuridicidad deriva del abuso de la posición de domino que otorga la mayoría legalmente obtenida (pues otro caso nos desplazaría hacia las modalidades contempladas en los artículos 292 y 293), pero que resulta abusiva en cuanto que, con desprecio al interés social, impone en perjuicio de los socios minoritarios el interés particular propio o de un tercero. En palabras que tomamos de la Sentencia del Tribunal Supremo 150/2011, de 18 de febrero, " el tipo penal ha tenido que ser interpretado, ya que las mayorías legales por sí solas no legitiman el acuerdo, que puede ser formalmente ajustado a la normativa societaria y a los estatutos sociales, pero incluir cláusulas o decisiones abusivas, precisamente, prevaliéndose de la situación mayoritaria. En todo caso, el acuerdo debe realizarse con ánimo de lucro propio o ajeno, y en perjuicio de los demás socios. Como causa de exclusión de cualquier maniobra prevalente o abusiva, el legislador condiciona la tipicidad al hecho de que este no reporte beneficios a la misma, por lo que en sentido contrario, cualquier decisión que, examinada a la luz de los intereses sociales, pueda ser considerada como beneficiosa para la sociedad, excluye la tipicidad"." Podemos señalar que no puede asegurarse que nos encontramos ante la criminalización del Derecho Mercantil en el ámbito societario ya que el tipo penal perfectamente describe conductas típicas y punibles en cuanto se refiere a quien prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma. Con ello, nos encontramos que existe en la conducta del artículo 291 del Código Penal: 1.- Prevalimiento de su posición en la junta o consejo de administración. 2.- Imposición de un acuerdo abusivo, debiendo acudirse, como en este caso ocurre, a la casuística para evaluar la "abusividad" del acuerdo alcanzado, ya que en este caso se ha referido a que se impone la aprobación de un acuerdo abusivo por el que se aprobaba un aumento del capital social en la suma de 535.439 euros, por compensación del crédito que afirmaba ostentar, pero que no resultaba justificado, contra la sociedad por aumentos de capital anteriores anulados, lo que conllevaba un aumento de su porcentaje de participación en la sociedad y consiguiente enriquecimiento por beneficiarse del diferencial entre el valor nominal de las participaciones sociales y su valor real que era muy superior, y en perjuicio del resto de socios minoritarios. 3.- Existe el ánimo de lucro propio. 4.- Se adopta en perjuicio de los demás socios. 5.- El acuerdo en sí mismo considerado no reporta beneficio alguno a la sociedad y sí personal. ... La doctrina señala con acierto que no se puede construir este delito del artículo 291 del Código Penal en el sentido de construir el injusto del artículo 291 del Código Penal al margen de los espacios de libertad que la legislación de sociedadesotorga a quienes ostentan una posición mayoritaria. Y ello debe ser entendido así, porque nopuede construirse la idea de que por tener una posición mayoritaria en la Junta, bien por sísolo, o con otros socios conjuntamente, la adopción de un acuerdo que sea favorable adeterminados socios puede entenderse como delictivo alegándose simplemente que se ejerceuna posición de abuso mayoritario, por cuanto el acuerdo se alcanza, precisamente, porquela mayoría lo hace en un sentido concreto, y esto no siempre es delito, sino que es el devenirnormal de una junta en la que unos ganan y otros pierden . ... para la tesis contractualista, actualmente dominante, el interés social se identifica con el interés común de los socios, siendo esta última la más aceptable y protectora de ese interés común, y no particular de uno opocos socios que es lo que sanciona el tipo penal ".

Y sobre el delito de corrupción en los negocios del vigente artículo 286 bis del Código Penal, en la querella se decía que: "El Sr. Pedro Enrique, valiéndose de sus facultades ejecutivas en La Liga, ha proporcionado indebidamente ventajas o beneficios a parte de sus miembros, que se ven irregularmente favorecidos frente a otros -y en particular, frente al Real Madrid, C.F.- a través de un sistema de reparto de ingresos manifiestamente ilegal. Con ello, el Presidente de la Liga Nacional de Fútbol Profesional se garantiza el apoyo y aval constante de los clubes que son favorecidos en una gestión orientada en múltiples ocasiones a denostar y menoscabar los derechos económicos de nuestra representada. - Responsabilidad penal de la Liga Nacional de Fútbol Profesional. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31 bis.1 a) del Código Penal, las personas jurídicas pueden ser responsables penales de la comisión de una serie de delitos ... Entre esos delitos se encuentra el delito de corrupción en los negocios del art. 286 bis CP, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 288.2º del Código Penal. El Sr. Pedro Enrique es Presidente de la Liga Nacional de Fútbol Profesional, por cuenta y en nombre de la que ha actuado al desplegar los comportamientos objeto de esta querella. A pesar de haber sido advertidos los órganos de cumplimiento dicha entidad de la manifiesta ilegalidad de los acuerdos promovidos por el Sr. Pedro Enrique y que se iban a someter a debate y votación, no se ha adoptado ninguna medida de prevención o de control encaminada a someter a escrutinio las acciones de su máximo representante y responsable".

Debe recordarse que este precepto, actual artículo 286 bis del Código, esgrimido en la querella y en el recurso, en su redacción vigente desde el 13-3-2019, establece que:

"1. El directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, u ofrecimiento o promesa de obtenerlo, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja. 2. Con las mismas penas será castigado quien, por sí o por persona interpuesta, prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, un beneficio o ventaja no justificados, de cualquier naturaleza, para ellos o para terceros, como contraprestación para que le favorezca indebidamente a él o a un tercero frente a otros en la adquisición o venta de mercancías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales. 3. Los Jueces y Tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y a la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio. 4. Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva , cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba , encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva. A estos efectos, se considerará competición deportiva de especial relevancia económica, aquélla en la que la mayor parte de los participantes en la misma perciban cualquier tipo de retribución, compensación o ingreso económico por su participación en la actividad; y competición deportiva de especial relevancia deportiva, la que sea calificada en el calendario deportivo anual aprobado por la federación deportiva correspondiente como competición oficial de la máxima categoría de la modalidad, especialidad, o disciplina de que se trate. 5. A los efectos de este artículo resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 297 ".

Y no se está denunciando en la querella que la actuación querellada tuviese "por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba " o encuentro; por lo que los hechos relatados en aquélla no pueden entenderse subsumibles en los tipos penales previstos en este precepto (véase reciente Sentencia del Tribunal Supremo número 1.014/2022, de fecha 13 de enero de 2023).

Y, como recuerda la Sentencia nº 282/2018, de fecha 26 de octubre de 2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid, obrante en las actuaciones, " Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte. Capítulo IV. Ligas profesionales cuyo artículo 41 establece: 1. En las Federaciones deportivas españolas donde exista competición oficial de carácter profesional y ámbito estatal se constituirán Ligas, integradas exclusiva y obligatoriamente por todos los Clubes que participen en dicha competición. 2. Las Ligas profesionales tendrán personalidad jurídica, y gozarán de autonomía para su organización interna y funcionamiento respecto de la Federación deportiva española correspondiente de la que formen parte. 3. Los Estatutos y reglamentos de las Ligas profesionales serán aprobados por el Consejo Superior de Deportes, previo informe de la Federación Deportiva española correspondiente, debiendo incluir, además de los requisitos generales señalados reglamentariamente, un régimen disciplinario específico. (...) ".

No se trata, pues, de sociedades mercantiles strictu sensu; y así lo reconoce implícitamente la propia recurrente, que, en su escrito de querella, expone que: "Por mor del artículo 297 del Código Penal, dicho precepto se refiere y aplica, no sólo a las sociedades mercantiles estrictamente consideradas, sino también a cualquier entidad de análoga naturaleza - incluyendo las asociaciones- que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado ".

Pero lo cierto es que, de entenderse con la amplitud que pretende la apelante, se estaría haciendo una interpretación extensiva, contra reo, de los referidos tipos penales; por el contrario siendo el propio Legislador criminal el que especifica, en el articulado del Código, cuando: " Lo dispuesto en este artículo será aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta ".

Y todo ello, sin entrar en el estudio de la competencia de esta Audiencia Nacional para el conocimiento de los hechos objeto de la querella de autos, cuestión ésta que no es discutida ni sometida a debate en esta alzada.

Por todo lo que procederá, en suma, la desestimación del recurso de apelación que nos ocupa, y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

Por cuanto antecede,