Auto Penal 616/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 570/2023 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Entiende la recurrente que la CRI solicitada es oportuna porque la prueba que se vaya a obtener no obra en las actuaciones, ya que nunca se ha solicitado CRI respecto de D. Isidro, Doña Josefa, D. Maximiliano y D. Lázaro; además esta oportunidad solo surge en el momento cuando la Fiscalía Suiza de Berna ofrece de manera espontánea los datos relevantes y relativos a dichos investigado; por otro lado, la complejidad del asunto no impide practicar dicha diligencia en el marco de la pieza nº 1, sin que dicha circunstancia impidiera al Instructor practicar, con posterioridad, las mencionadas CRI a distintos países, habiéndose identificado ya las cuentas bancarias relacionadas con las personas investigadas. En segundo lugar, resulta necesaria, ya que las propias autoridades helvéticas insisten en la existencia de una sospecha suficiente de que los sujetos indicados están implicados en una actividad criminal , y por tanto existirían indicios de criminalidad que objetiva y subjetivamente se relacionan con los hechos graves investigados en España, conectados directamente con elementos extranjeros; es más, se trata de constatar que existen investigaciones judiciales en este país y de saber si hay más personas no identificadas participantes en la trama de blanqueo, con una posible conexión material con la trama del país helvético. Además, los resultados de la misma son necesarios y útiles para el resto de las piezas identificadas (2, 3, y 4). Ello posibilita también, la intervención de los productos o el propio cuerpo de ese delito.

SEGUNDO.-. El recurso debe ser desestimado. La STS 25/2022, de 14 de enero, en relación a la denegación de diligencias de investigación, alude a que: "En efecto, es cierto que entre las garantías que comprende el artículo 24 CE., para todo proceso penal destacan por ser principios consustanciales del mismo, STC 178/2001 de 17 de septiembre, el de contradicción e igualdad "En tal sentido el principio de contradicción en el proceso penal, que hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE., produciendo indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones recaídas en el mismo.

Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, sin que sean admisibles limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o excepciones que puedan establecerse en fase de instrucción (o sumarial) por razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se desarrolla, encaminada a asegurar el éxito de la investigación y, en definitiva, la protección del valor constitucional de la justicia".

Los principios de contradicción e igualdad de armas en el proceso son de particular vigencia en dos trámites de la instrucción que suelen presentarse sucesivamente, como son:

a) La proposición de diligencias de investigación y medios de prueba, que corresponden al imputado en las mismas condiciones y términos en que pueda hacerlo las acusaciones, derecho sometido a la facultad directora del Juez de instrucción que admita y rechaza apreciando o no la pertinencia y utilidad de las propuestas.

b) En el momento de la práctica de la prueba, tanto de la propuesta por la acusación como por la propia defensa, concediendo pues, las mismas posibilidades de interrogar en forma contradictoria a los testigos e intervenir activamente en la práctica de las demás diligencias propias de la instrucción, posibilidad que no implica asistencia efectiva, salvo a determinadas diligencias, y si necesidad de la notificación de aquella practica para posibilitar esa intervención, que garantiza el cumplimiento de los principios de contradicción y de igualdad de armas.

Por ello en SSTS 1238/2009 de 11 de diciembre; y 1080/2006 de 2 de noviembre, se dice que la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación, con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del artículo 24.2 de la Constitución. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada. Y además, aun así, habrían de reconocérsele algunas consecuencias.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, "sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993 ; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986 )". Y más recientemente, ha señalado ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà ), que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".

El Tribunal Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del artículo 24.2 CE , interpretado conforme al artículo 6.3 d) TEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria ; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia; de 20 de septiembre de 1993, caso S aïdi c. Francia ; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia STC 57/2002, de 11 de marzo) (...).

"En cuanto a la denegación de la prueba, es doctrina jurisprudencial ( STS 210/2021, de 9 de marzo), que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de "pertinente". Como ha recordado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de abril de 1998 , la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas "rechazando las demás" ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27 de noviembre).

En este sentido, las SSTS114/2021, de 11 de febrero; y 580/2021, de 1 de julio, recuerdan que no existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31 de enero). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: "pertinencia" es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi"; "relevancia" existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS. 21 de mayo de 2004).

Así, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el artículo 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del artículo 24.2 de la CE., argumenta que "(...) este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero)".

Y en lo que a la fase de instrucción respecta, la STS 669/2015, de 29 de octubre, razona que: "La fase de instrucción tiene como finalidad -como precisa el artículo 299 de la LECrim - preparar el juicio y averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos; o como indica el artículo 777 LECrim., practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él haya participado y el órgano competente para el enjuiciamiento. De modo que solo las diligencias que entienda el juez de instrucción que pueden conducir al logro del referido objeto serán admisibles y practicables en tal fase, sin perjuicio, como prevé el artículo 314 de la LECrim., de que puedan ser propuestas de nuevo en el juicio oral. Dichas diligencias también podrán ser pedidas por las partes acusadoras y por el Ministerio Fiscal, en el trámite de instrucción ante la Audiencia del artículo 627 LECrim., pero -de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 66/89, de 17 de abril)- en este trámite debe oírse también a los procesados para evitar la desigualdad de las partes procesales y la indefensión que veta el artículo 24 CE. Ahora bien, el derecho de todos a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa no supone, como ha declarado el TC

(Cfr. AATC 314/84, 456/84 y STS 24-6-91), un desapoderamiento de la facultad de la potestad que corresponde a los jueces y tribunales ordinarios para pronunciarse sobre la pertinencia de la prueba propuesta, siendo procedente la invocación de este derecho en los supuestos de total falta de fundamentación o de absoluta congruencia en la motivación del rechazo del medio que haya sido propuesto o cuando tal motivación sea arbitraria o irrazonable".

TERCERO.- Pero es que en el caso de autos, el objeto de la CRI ahora denegada excede de lo que es una diligencia de investigación, ya que no tenía como objeto la obtención de información bancaria de los investigados, sino principalmente el inmediato bloqueo de los saldos de las cuentas bancarias resultantes, con la revocación de las órdenes de transferencia pendientes de tramitación, es decir, la adopción de medidas cautelares reales respecto de aquellos. Por ello estas diligencias de investigación ahora ni son oportunas, ni menos aún necesarias, excediendo de su ámbito objetivo y subjetivo, máxime cuando estamos en presencia de una causa extremadamente compleja, dividida en diversas piezas, siendo lo cierto que si bien tal circunstancia no impide la realización de diversas diligencias de investigación como las que nos ocupan, no lo es menos, que las mismas deben ser precisas y concreta sen relación con cada uno de los investigados y de las conductas objeto de investigación, ya que van más allá de unas meras actuaciones de tal naturaleza, participando más bien, de una finalidad cautelar real, sin relacionarla con los indicios de criminalidad existentes, estando ausente por tanto uno de sus pilares básicos el denominado " fumus boni iuris" tributario de toda medida cautelar en el seno del proceso penal.

Como también indica la resolución recurrida, el objeto de la investigación no es otro, sino el blanqueo de capitales, que requiere la existencia de unos bienes y fondos que proceden de la comisión de delitos de los que deriva el aprovechamiento económico objeto de lavado. Pero lo cierto es que ni en el escrito de formulación del recurso, ni en la petición inicial de la CRI desestimada, se precisa, ni aún mínimamente, el ámbito de dicho aprovechamiento, limitándose a reiterar las argumentaciones repetidas en los escritos de análisis policial de las operativas que han considerado como sospechosas de blanqueo con idéntico automatismo, cualquiera de las peticiones de similar contenido, argumentación que ahora hacemos nuestra, no habiendo acreditado conexión alguna entre las cuentas cuyas medidas se pretende y el objeto de la investigación en la presente pieza separada nº 1.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.