Auto Penal 437/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 402/2023 de 22 de agosto del 2023

PRIMERO.- Alude el recurrente, que es jugador profesional de fútbol ejerciendo su profesión en la Liga de Gibraltar desde hace varios años. Desde que se acordó la prohibición de salida de territorio nacional no ha podido participar en los partidos que se han celebrado en Gibraltar, constando en autos la documentación acreditativa de su pertenencia a la plantilla del Lions Gibraltar Club, el cual le ha hecho un nuevo contrato al jugador para la temporada 2023-2024 que comenzaba el 17 de julio de 2023 (acompaña como documento nº 1 certificación del citado Club). En caso de que no se alcen las medidas alternativas acordadas a la prisión provisional, solicita que se le autorice a entrar a trabajar a Gibraltar como jugador de fútbol profesional en el equipo que lo ha tenido contratado hasta la fecha y que quiere volverlo a contratar para la temporada 2023-2024. Se trata de un trabajo real del que obtiene los ingresos económicos que le permiten hacer frente a sus gastos cotidianos. En segundo lugar, es cierto que el delito objeto de investigación es reprochable, no obstante, lo cual ha mantenido en todo momento su inocencia, estando en la actualidad pendientes de practicarse diversas diligencias de investigación. La única relación que tiene con Gibraltar es laboral, lo que imposibilita que no regrese a España donde residen tanto él como su familia y amigos, concretamente en la localidad de Los Barrios (Cádiz), no teniendo intención alguna de sustraerse de la acción de la justicia, sino tan sólo trabajar en un equipo de fútbol como jugador profesional

SEGUNDO.- El recurso debe ser desestimado. Como nos recuerda la STC 56/1997, de 17 de marzo, el sistema diseñado por nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, en todo conforme a la Constitución española, consiste en autorizar que se tomen determinadas medidas cautelares o de control durante la instrucción de una causa criminal que en ocasiones, por su propia naturaleza, son continuadas, es decir, que pueden mantenerse durante toda la tramitación del sumario o de las correspondientes diligencias, como puede serlo entre otras la libertad provisional con o sin fianza con obligación de comparecer en los días que el juzgado señale en la sede del mismo, y que persisten en tanto en cuanto sean necesarias para la finalidad perseguida que no es otra que asegurar la sujeción del investigado al procedimiento en cuestión.

Con carácter general recuerda la STC 169/2001, de 16 de julio, de respecto de la libertad provisional: "Así, este Tribunal ha declarado que la libertad provisional con o sin fianza, en cuanto medida cautelar de naturaleza personal, implica que "las restricciones a la libertad personal en que puedan traducirse las diversas medidas cautelares deben, ciertamente, ser contrastadas con el criterio general que deriva del derecho fundamental a la libertad ( art. 17.1 CE)" ( STC 56/1997, de 17 de marzo, (...) lo que define el ámbito de protección constitucional es el tratarse de una condición impuesta como garantía que integra la medida cautelar de carácter personal, que, además, sustituye a la prisión provisional. El propio carácter restrictivo de la libertad personal de la medida cautelar -la libertad provisional- y su carácter sustitutorio de la prisión provisional, es decir, la posibilidad de que mediante el incumplimiento de la condición se reinstaure la misma, son los rasgos". Y como añadió la STC 85/1989, de 10 de mayo "La libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad, que trata de evitar la ausencia del imputado, que queda así a disposición de la autoridad judicial y a las resultas del proceso, obligándose a comparecer periódicamente. Dicha medida está expresamente prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y viene determinada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional, que puede acordarse con o sin fianza (art. 529), debiendo el inculpado prestar obligación apud acta de comparecer en los días que le fueren señalados por la resolución correspondiente y, además, cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa ( art. 530). Por ello, la libertad provisional como medida cautelar es intermedia entre la prisión y la libertad, y tiene por ello sus propios presupuestos, que son los previstos en el artículo 529 LECrim., distintos de los de la prisión provisional.

Como este Tribunal ha declarado en la STC 66/1989, de 17 de abril, la inconstitucionalidad declarada en la STC 160/1986, de 16 de diciembre, respecto de la previsión de sanciones penales privativas de libertad en la Ley 40/1979 para los delitos monetarios, "no impide que los órganos judiciales puedan adoptar las medidas cautelares legalmente previstas en orden a asegurar la comparecencia a juicio de los procesados". "Aunque para la resolución del presente recurso no es preciso cuestionarse si es posible decretar la prisión provisional para los delitos castigados con penas no privativas de libertad, como ocurre en el caso que nos ocupa (entre otras razones, porque el recurrente se encuentra en la actualidad, como señala el Ministerio Fiscal, en libertad provisional sin fianza), cabe precisar que la interpretación que tanto el Juzgado Central de Instrucción como la Audiencia Nacional han hecho del artículo 503 de la LECrim., en modo alguno puede considerarse infundada, teniendo en cuenta que la finalidad de todas las medidas cautelares es asegurar la sujeción del imputado al proceso y, en su caso, la posterior presencia del mismo en juicio, y que el citado precepto permite que el Juez decrete la prisión provisional cuando el delito tenga señalada pena de prisión menor "o inferior", lo que permite incluir a las penas pecuniarias (...). Carece también de relevancia la alegada infracción del derecho a la libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional ( art. 19 de la C.E.), pues, de una parte, (...), la obligación de comparecer periódicamente ante el Juzgado instructor es mandato expreso del artículo 530 de la LECrim., que exige la comparecencia apud acta de todo imputado en situación de libertad provisional. Y de otra parte, como este Tribunal ha dicho en supuestos similares al que nos ocupa ( ATC 650/1984, de 7 de noviembre), la presentación ante el Juzgado, por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho de libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo aquella resolución judicial que, como ocurre en el presente caso, impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho." Es medida que la ley autoriza juez a imponer con carácter facultativo y dependiendo de las circunstancias concurrentes pero como señala al art. 530 el órgano judicial debe imponer al procesado la obligación de comparecencia ante el juzgado Apud acta si se encuentra libertad provisional tanto con fianza como sin sujeción a fianza constituyendo estos preceptos la genérica habilitación normativa con rango de ley ( STC 169 de 2001 de 16 de julio).

TERCERO.- Efectivamente el artículo 530 LECrim., modificado (en cuanto se sustituye el sustantivo imputado por investigado por el artículo 21.2 de la L.O. 13/ 2015 de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica) , prevé que el investigado o encausado que hubiere de estar en libertad provisional con o sin fianza constituirá " apud acta" obligación de comparecer en los días que le fueren señalados en el auto respectivo y cuantas veces fuere llamado ante el juez o tribunal que conozca de la causa y para garantizar el cumplimiento de esta obligación del juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención del pasaporte. Y como ha señalado la jurisprudencia menor tiene también como fin evitar la fuga del imputado así se deduce del artículo 530 LECrim., puesto que las comparecencias periódicas ante el órgano jurisdiccional operan como un medio de control de que aquel permanezca constantemente disposición judicial, pudiendo fundamentarse el auto en el riesgo de fuga derivado tanto de la gravedad de las penas previstas como de la habitualidad con que el imputado realice conductas de riesgo de ilocalización que pueden no considerarse suficiente para acordar la prisión provisional pero sí justificar la prohibición mencionada siendo por demás el auto de libertad provisional conforme al artículo 539 LECrim., (reformable durante todo el curso de la causa.) Ahora bien, no participa del requisito con arreglo al cual para acordar la prisión provisional o la libertad provisional con fianza de quien estuviere en libertad o agravar las condiciones de la libertad provisional ya acordada sustituyéndola por la de prisión o libertad provisional con fianza se requiere solicitud del Ministerio fiscal o de alguna parte acusadora resolviéndose previa celebración de la comparecencia del artículo 505 LECrim., Efectivamente no siendo prisión provisional lo que se acuerda (ni consta que se trate de una agravación de las condiciones de libertad provisional previamente adoptadas para sustituirla por prisión provisional o libertad con fianza), no precisa expresamente en la ley, la necesidad de que previamente al acordarse sea requerida a solicitud del Ministerio Fiscal o parte acusadora y cabe pensar que si no se ha contemplado por el legislador expresamente es- principio de racionalidad del legislador- porque no se ha querido regular así, pues en otro caso se hubiera incluido entre los supuestos a los que la ley anuda el requisito de ser requerido a instancia del Fiscal en audiencia previa.

Deben por ello, evitarse las modificaciones arbitrarias de la situación personal del imputado por lo que en última instancia siempre será necesario que la decisión judicial tenga sustento en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del proceso en la valoración de alegaciones no formuladas con anterioridad o incluso, por ejemplo en una reconsideración de la misma plasmada en la resolución judicial de las circunstancias ya concurrentes, pero que a juicio el propio órgano judicial fueron erróneamente apreciadas en la resolución inicial que ahora se modifica ( STC 65/2008 de 29 de mayo). En relación a la disciplina legal y jurisprudencial de la medida de deber de presentación ante el Juzgado, de la libertad provisional (la libertad no es provisional, siendo lo provisional su limitación en relación a los fines del proceso penal) y de la obligación en este caso de imponer la constitución "apud acta" obligación de comparecencia en los días que se señalen la libertad provisional, se conceptúa como una medida cautelar personal, y como tal incide directamente en la esfera de los derechos fundamentales del imputado, en concreto, despliega sus efectos sobre el derecho fundamental previsto en artículo 19 de la Constitución, que consagra el derecho a la libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional. El ATC 650/1984 ya citado, señalaba que: "El deber de presentación ante el Juzgado es una medida cautelar que no vulnera ni la libertad personal ni la presunción de inocencia ( arts. 17 y 24.2 de la Constitución), pues responde a la necesidad de que el imputado se encuentre a disposición de la autoridad judicial; y siendo esto así, resulta claro que tampoco vulneran los mencionados preceptos las resoluciones judiciales que exigen el cumplimiento de tal deber, o que se refieren a las consecuencias previstas en la Ley para el caso de incumplimiento, en orden a la fianza constituida en garantía de la observancia del deber de presentación."

Ya desde la citada doctrina constitucional, se dijo que, la presentación ante el Juzgado, por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho a la libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo aquella resolución judicial que impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho

CUARTO.- Por lo que a la prohibición de salida de territorio nacional con la consiguiente retirada de pasaporte ( art. 530 LECrim) o documento de identidad necesario para viajar. Esta posibilidad se admitió en la doctrina de la Fiscalía General del Estado, concretamente en la Instrucción 1/1988, de 11 de enero relativa a las medidas judiciales tendentes a imposibilitar a huida de procesados, se consagraba la posibilidad de que el Fiscal velase por que el auto de libertad provisional contuviese la posibilidad de prohibir expresamente abandonar el territorio nacional, a no ser que mediaren especiales circunstancias, en cuyo caso sería la autorización por parte de la autoridad judicial competente.

No fue sin embargo, hasta la reforma de la LECrim por L.O. 13/2003, de 24 de octubre, en materia de prisión provisional, cuando se plasmó legalmente como tal la posibilidad de que la autoridad judicial pudiera imponer esta prohibición, por lo que preceptos como el mencionado anteriormente, así como la práctica llevada a cabo por los Fiscales y Jueces parecían no del todo conjugables con las previsiones constitucionales, al darse una limitación de derechos del sujeto sin la necesaria previsión legal. Lo mismo vino a consagrar la STS 2/1999, de 15 de octubre que rechazo como argumento la alegación de la existencia de la costumbre en la Audiencia Nacional de acordar tal medida, por ser contraria a la ley y al orden público. Conforme a esta sentencia que condena por prevaricación judicial "la medida de prohibición de salida del territorio nacional adoptada por el juez no tiene fundamento en la ley y afecta a un derecho fundamental de manera grave. Ningún método ni modo interpretativo permitiría deducir o inducir del art. 486 LECrim., una limitación del derecho fundamental como la del auto citado".

Aunque no parecía descabellado, a la luz del voto particular esgrimido a aquella, considerar que si la ley permite al juez dentro de unos límites adoptar las mayores restricciones de la libertad individual, esto es detención y prisión provisional, con mayor razón debe permitir la restricción mínima, que se deduce de la propia esencia de la relación procesal que requiere la puesta a disposición del imputado en cualquier momento. El Tribunal Supremo reitera su postura en la STS 169/2001, de 16 de julio, en el llamado Caso "Scilingo", al analizar si era plausible acordar la libertad con retirada del pasaporte pese a su aparente escasa cobertura legal. El Alto Tribunal concluye admitiendo que en ningún cuerpo legislativo, ni nacional ni internacional parece que se dé la habilitación suficiente como para adoptar dicha limitación, entendiendo que no era procedente su aplicación de forma análoga, ya que esta "haría quebrar la garantía de previsibilidad de las restricciones acordadas por la autoridad judicial en la libertad personal del sometido a un procedimiento penal". Dicha discusión ha quedado hoy aparcada, al existir una previsión normativa concreta y específica incorporada por Ley Orgánica a nuestro ordenamiento procesal penal.

Así, esta medida, como decimos viene contemplada en el artículo 530 LECrim. El propio precepto vincula la posible adopción de esta a la necesidad de asegurar la presencia del encausado en el proceso. En el fallido Anteproyecto de Código Procesal Penal, se consagra la prohibición de salida del Estado español en el artículo 186 CPP, a pesar de que en el catálogo presente en el artículo 181 CPP se hable tanto de prohibición de salida de territorio nacional como de prohibición de salida de territorio de la Unión Europea. De acuerdo con los citados preceptos, tanto en la futura regulación como en la actual, la prohibición se materializará informando a la policía judicial y de fronteras, complementándose con la retirada del pasaporte y del documento de identidad habilitante que permita entrar en ciertos países. Asimismo, como resulta evidente, se establece la prohibición de expedición de otros nuevos. Además, se expedirá un testimonio del documento original que constate la limitación de movimientos de su titular y permita su identificación. Tampoco contempla, ni ahora, ni el futuro Proyecto la posibilidad de conceder permisos por razones de especial gravedad, en la prohibición de ausentarse del territorio nacional que ahora nos ocupa.

QUINTO.- Aplicando la doctrina al caso de autos, nos encontramos con una peculiar situación que debe ser cuidadosamente analizada.

Debemos partir de la base de que el investigado Aureliano se encuentra sometido a un proceso penal que tiene por objeto una pluralidad de conductas delictivas entre ellas un delito de atentado a agentes de la autoridad con la utilización de instrumento peligroso (lanzamientos de piedras, un delito de desobediencia, un delito de contrabando de tabaco, dos delitos de lesiones, y un delito de robo con violencia.

Mediante auto de 21 de marzo de 2023 del Juzgado de Instrucción nº 3 de la Línea de la Concepción (Cádiz) sea acordó la libertad provisional de este investigado, entre otras medidas, con la prohibición de salida de territorio nacional sin la previa autorización del Juzgado, además de la consiguiente obligación de comparecencias "apud acta" los días 1 y 15 de cada mes.

Por escrito de 8 de junio de 2023 interesó el alzamiento de las medidas acordadas, y con carácter subsidiario se proceda a autorizar a su patrocinado a acceder a Gibraltar a los efectos de poder continuar su carrera profesional como jugador de fútbol en el equipo Lynx Football Club para la temporada 2023-2024. Acompaña una documentación del citado Club acreditativa de su relación con aquél.

Dicha pretensión fue denegada por resolución de 3 de junio (julio) de 2023, la cual fue objeto de los correspondientes recursos de reforma y apelación que ahora nos ocupa.

Es evidente que una persona sujeta a un proceso penal debe soportar los inconvenientes y perjuicios que el mismo conlleva, cuya máxima expresión se produce con la medida cautelar de prisión de provisional, que además de suponer una restricción de la libertad individual, conlleva la imposibilidad de llevar a una relación social, familiar y laboral del individuo afectado, y que n menor medida se producen asimismo con la imposición de las medidas alternativas a la prisión provisional, en este caso, la prohibición de salida de territorio nacional, que le impide ejercer su profesión como futbolista profesional en Gibraltar, em cuyas proximidades tuvieron lugar los hechos supuestamente delictivos objeto de investigación, siendo así que en aquél momento no se tuvieron en cuanta por el ahora recurrente los perjuicios personales y profesionales que su ilícita conducta podría acarrear, como así ha sucedido; y ello con independencia de la gravedad de las mismas, que sin duda lo son, así como de su pluralidad. Pero es que además, la documentación aportada por aquél en nada contribuye a la concesión de la autorización, ya que si bien se acompañan determinados documentos referidos al Lynx Football Club de Gibraltar, en su escrito de apelación se alude al Lions Gibraltar Footbal Club, lo cual puede tratarse de un error. Sin embargo, nada se acredita acerca de su empadronamiento y la existencia de un domicilio en España, a pesar de que se menciona que es en nuestro país residen su familia y amigos y donde él ha residido siempre, ni se indica si para el ejercicio de su profesión debería residir permanentemente en Gibraltar o regresaría diariamente a su residencia tras los entrenamientos y los partidos. Tampoco se dice nada acerca de si sería precisa su salida a terceros países al margen del Reino Unido y España. En definitiva, se desconoce las circunstancias en las que el investigado desempeñaría su trabajo como futbolista profesional, su lugar de residencia habitual, forma de los desplazamientos y periodicidad de los mismos, y medio de transporte empleado, entre otras cuestiones.

Por otro lado, las medidas alternativas a la prisión, se dictan en un momento procesal preciso y determinado, atemperado a las circunstancias concurrentes en aquél, y en especial a los indicios de criminalidad existentes en relación con la participación del sujeto en los hechos objeto de investigación con relevancia penal, sin perjuicio de su posterior modificación, de ahí su provisionalidad y temporalidad, es decir, la presencia de la denominada cláusula " rebus sic stantibus" en función del desvanecimiento o modificación del fumus boni iuris o del periculum in mora, que hará necesariamente de comportar un cambio en la situación personal del sujeto pasivo. Por ello, esta cláusula hace referencia a la dependencia de la vigencia de la prisión provisional en un proceso determinado, de la subsistencia e invariabilidad de las razones y motivos que constituyeron la base de su adopción. Si dichos motivos desaparecen o varían a lo largo de la causa, correlativamente la media ha de sufrir los efectos derivados de tal modificación y consecuentemente debe ser levantada y acomodada a la nueva situación, pero en ningún caso deben acordarse aquellas en función del resultado de futuras diligencias de investigación, como parece pretender el recurrente, las cuales en su caso, deberán ser valoradas por el Instructor una vez se lleven a cabo.

Nada de esto sucede en el caso de autos en que según consta el ahora recurrente ya venía ejerciendo dicha profesión de futbolista en Gibraltar en la temporada pasada, cuando se cometieron los hechos supuestamente delictivos, pretendiendo en la actualidad continuar con dicho desempeño laboral, para lo que se ve imposibilitado por la existencia de la prohibición de salida de territorio nacional, respecto de la que no procede modificación alguna, ni acceder a la petición efectuada con carácter subsidiario de conceder la autorización antedicha, por los motivos anteriormente expuestos, desestimando con ello íntegramente el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación: