Auto Penal 52/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 25/2024 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.- 1- El recurrente solicita la revocación del auto de 6 de octubre de 2022, y la libertad con las medidas cautelares que se tengan por conveniente, sobre la base de los siguientes argumentos:

1-En primer lugar denuncia vulneración el principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), así como el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) en relación con el derecho a obtener una resolución fundada en derecho y el derecho a la libertad ( art. 17 CE), por falta de motivación de la resolución combatida; argumento que viene sostenido en la doctrina de Tribunal Constitucional que expone al respecto, entendiendo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, al no valorar ninguna de las circunstancias aducidas por la defensa en su escrito en el auto combatido. Tampoco se ha hecho una valoración de la participación del recurrente en los hechos que se investigan, siendo la existencia de indicios de criminalidad un presupuesto necesario para la adopción de la prisión provisional. Por ello, en este momento procesal, tras más de un año de prisión provisional, se deberían haber ponderado las circunstancias personales de mi defendido, debidamente alegadas y acreditadas documentalmente por esta defensa, sin que se haya obtenido una resolución debidamente motivada sobre la inadmisión de las mismas. Es más, la resolución impugnada no realiza mención alguna al arraigo alegado por esta defensa, asi como tampoco la valoración de todos los documentos que se han aportado con el escrito pertinente Recordemos que el Sr. Nicanor es español, cuenta con un importante arraigo familiar y laboral en España. Tiene domicilio fijo sito en la CALLE000, número NUM000, de Melilla, donde convive con su madre. Toda su familia directa es española y residen en nuestro país. El Sr. Nicanor es funcionario del Ministerio de Justicia. Por lo tanto, no existe ninguna razón para considerar que existe riesgo de fuga en mi defendido. Tiene a toda su familia en España, su madre enferma y, además, trabajo como funcionario del Estado, por lo que difícilmente se puede inferir la existencia de riesgo alguno de fuga.

De todo lo anterior se desprende que no concurren ninguno de los presupuestos que la Jurisprudencia requiere para acordar la prisión provisional, por lo cual, el mantenimiento de dicha situación resultaría contraria a los principios de nuestro Sistema de Derecho y de nuestra Carta Magna. Por todo ello concluye solicitando la libertad.

2-El Ministerio Fiscal se opone a la libertad y solicita la confirmación del auto impugnado, sobre la base de por la representación procesal del imputado se efectúa un análisis parcial de las actuaciones, obviando la integración de los datos recabados a lo largo de la investigación, que permiten deducir su integración en un entramado constituido para la difusión y adoctrinamiento en la justificación del uso de la violencia terrorista para la imposición de una idea religiosa.

La descontextualización de la participación del imputado en la trama investigada a base del examen aislado de los elementos que se concretan frente al mismo, pero eludiendo toda referencia al contexto en el que se insertan llevan a una conclusión, entendemos, que equivocada y, por ello, no atendible. Por lo que se refiere al transcurso del tiempo, en este caso y dadas las penas que llevan aparejados los delitos imputados, no es significativo.

SEGUNDO. - Desde la STC 128/1995, de 26 de julio, este Tribunal ha venido declarando que la prisión provisional constituye una medida cautelar sometida al principio de legalidad, excepcional, subsidiaria y proporcionada al logro de fines constitucionalmente legítimos (por todas, SSTC 305/2000, de 11 de diciembre, FJ 3; 95/2007, de 7 de mayo, FJ 4 y 140/2012, de 2 de julio, FJ 2).

Así la STC 210/13 de 16 de diciembre señala que : a) Por lo que se refiere al principio de legalidad, hemos reiterado la exigencia constitucional de que la decisión judicial de decretar, mantener o prorrogar la prisión provisional esté prevista en uno de los supuestos legales (uno de los "casos" a que se refiere el art. 17.1 CE) y que se adopte mediante el procedimiento legalmente regulado (en la "forma" mencionada en el mismo precepto constitucional). De ahí que hayamos dicho reiteradamente que el derecho a la libertad pueda verse conculcado tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente de la ley, como contra lo que la ley dispone ( SSTC 127/1984, de 26 de diciembre, FJ 2; 128/1995, de 26 de julio, FJ 3; y 305/2000, de 11 de diciembre, FJ 3).

b) Desde el citado principio nulla custodia sine lege, será la ley la que haya de fijar los plazos máximos de prisión provisional, tal como dispone el art. 17.4 CE, debiendo tales plazos ser escrupulosamente cumplidos por los órganos judiciales, resultando, en caso contrario, afectada la garantía constitucional de la libertad contenida en el art. 17 CE, por estar ante una limitación desproporcionada del derecho fundamental carente, por lo demás, de cobertura legal [ SSTC 37/1996, de 11 de marzo, FJ 3; 147/2000, de 29 de mayo, FJ 4 b); 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5]. El preso preventivo goza, pues, de un derecho fundamental a no permanecer en prisión más allá de un plazo razonable ( SSTC 8/1990, de 18 de enero, FJ 4, y 206/1991, de 30 de octubre, FJ 4).

c) Junto a los principios de legalidad y previsibilidad, importa destacar también el carácter

excepcional inherente a la prisión provisional, por oposición a la libertad como regla general ( STC 147/2000, de 29 de mayo, FJ 5). Tal característica comporta la primacía del favor libertatis o in dubio pro libertate, formulaciones que, en definitiva, vienen a significar que la interpretación y la aplicación de las normas reguladoras de la prisión provisional deben hacerse con carácter restrictivo y a favor del derecho fundamental a la libertad que tales normas restringen, lo cual ha de conducir a la elección y aplicación, en caso de duda, de la norma menos restrictiva de la libertad ( SSTC 88/1988, de 9 de mayo, FJ 1; 98/2002, de 29 de abril, FJ 3; 81/2004, de 5 de mayo, FJ 5; y 95/2007, de 7 de mayo, FJ

4).

Singularmente en relación a la medida cautelar personal ( STS 128/95 y 177/98) la regla de juicio implica que a) la prisión provisional no recaiga, sino en supuestos donde la pretensión acusatoria tiene un fundamento razonable, es decir, allí donde existan indicios racionales de criminalidad -sospechas fundadas y sólidas- de la comisión del presunto hecho delictivo, hecho delictivo que conforme el art. 503.1.1 LECr, tenga prevista una pena máxima de privación de libertad igual o superior a dos años, salvo que: a) tuviere antecedentes penales por delito doloso no cancelados ni susceptibles de cancelación ( art. 503.1.1 LECr); b) la finalidad de la medida fuera evitar que pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima, singularmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP ( art. 503.1.3.c LECr); y c) sus antecedentes y demás datos o circunstancias permitan racionalmente inferir que viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza actividades delictivas con habitualidad ( art. 503.2 LECr).

A su vez, la regla de tratamiento exige que la medida cautelar no tenga un carácter retributivo, ni se utilice con la finalidad de impulsar la investigación del delito, obtener pruebas o declaraciones, etc., sino que responda a alguno de los fines que constitucionalmente justifican la privación de libertad ( SSTC 128/95, 177/98, 33/99 y 14/2000), o sea, a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo (como son, evitar la sustracción a la acción de la justicia o la obstrucción de la instrucción), o para la sociedad (como son la protección de la víctima o la reiteración delictiva).

En estos parámetros la adopción de tal medida debe adoptarse con una motivación reforzada como alega el recurrente en su recurso. Por último le transcurso del tiempo incide en la adopción de la medida cautelar de tal forma que a medida que transcurre el investigado sometido a tal situación excepcional la revisi8on de los indicios de participación en los hechos, así como la ponderación de las circunstancias personales debe realizarse de nuevo de una forma exhaustiva.

TERCERO. - Recordada la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, el recurrente denuncia la ausencia de motivación de la resolución recurrida; denuncia no solo la fata de ponderación de las circunstancias personales que ha aducido y justificado mediante la documentación oportuna, sino que igualmente denuncia la falta o ausencia de motivación referida a los indicios de participación del recurrente en los hechos requisito imprescindible para la adopción de la medida, y entiende con ello vulnerada la tutela judicial efectiva.

El Tribunal leída la resolución combatida puede asumir la crítica que se realiza a la misma, sin perjuicio de que nos remite a la motivación del auto de fecha 6 de octubre de 2022; la motivación es ciertamente lacónica, y desde luego no es modélica, habida cuenta del tiempo transcurrido desde que se acordó la medida de prisión provisional en octubre de 2022, y visto el contenido de las diligencias de investigación; no obstante dicho esto el recurrente se limita a enunciar tal pretendida vulneración de la tutela judicial efectiva por la pretendida ausencia de motivación y valoración de las razones aducidas, pero no alega la indefensión que tal resolución le ha producido, y no pide la nulidad de la misma; se limita a solicitar la libertad con la adopción de otras medidas menos gravosas. Este Tribunal aun a pesar de la crítica que ha expresado, entiende que no se ha causado indefensión alguna material, y no puede por ello acordar la nulidad de la resolución que no ha sido solicitada, sino entrar a valorar las alegaciones que el recurrente expone y que vienen reconducidas a la ausencia de riesgo de fuga por su situación personal, familiar, que es nacional español, que tiene formación, y que tiene una minusvalía de 66/%..

Examinadas las diligencias de investigación concernientes al recurrente, se le imputa un delito de terrorismo previsto y penado en el art 571 y siguientes del Código Penal, siempre con carácter provisional, por su participación en una organización en la que a través de sus ideólogos, como los investigados Casiano y Cecilio, facilitan la difusión y distribución en las redes sociales de internet, de sus sermones y demás comunicación de los postulados de la práctica de la YIHAD, mediante la realización de acciones violentas, enseñado en tales contenidos, como se fabrican explosivos, entre otros cometidos , incitando la reclutamiento etc, y favoreciendo la difusión de tales contenidos. Tales acciones se realizan en el seno de una organización formada por junto con los restantes investigados, que se reúnen en una mezquita en

Melilla.

Tales hechos indiciarios, que se atribuyen al recurrente, se infieren de la intervención de conversaciones telefónicas de sus dispositivos móviles con los testantes miembros de la organización, entre otros con Casiano, de las que se desprende su comportamiento activo en las redes sociales, siendo el encargado en reiteradas ocasiones de colgar el contenido de tales postulados ideológicos que llaman al comportamiento violento en el seno de la Yihad.

Así de las investigaciones que se han realizado se puede resaltar junto a las referidas conversaciones telefónicas , que el recurrente participa en determinados canales de la red, como "El néctar sellado", un canal de Florencio, otro canal utilizado por la estructura para la publicación de las jutbas como "islam coran sunnah tamazight" , y otro llamado "SUNNAH RIF TV. E" en You Tube, así como en otras plataformas , TIC TOK " Al Risalah"; estos canales son utilizados por la organización para favorecer la radicalización yihadista, mediante el adoctrinamiento y el reclutamiento a través de estos para la Yihad, siendo administrador de algunos de estos el propio recurrente, como se desprende de las diligencias de investigación tecnológicas realizadas por los investigadores policiales.

Estas plataformas son las herramientas de las que se vale la estructura investigada para llevar a cabo las labores de adoctrinamiento, difundiendo mensajes a través de internet principalmente, buscando la integración y afiliación de nuevos elementos personales que incluso puedan actuar en los países en conflicto armado o en países sin conflicto armado mediante la realización de acciones violentas a las que se les incita.

La participación del recurrente va más allá incluso del hecho de controlar la publicación de los discursos de algunos imanes ideólogos a través de las redes sociales, sino que lleva a cabo labores de adoctrinamiento sobre terceros, y especialmente jóvenes y menores de manera personal a través de encuentros y reuniones en las mezquitas siendo expresivos de esto una conversación mantenida entre Nicanor y Casiano, la realizada el día 30/05/22, a las 19:20, incorporada a las actuaciones, en la que el recurrente comenta que hay que exhortar y animar a que los imanes sean mas activos a la hora de expresar tales postulados religiosos de incitación a la violencia, y se puedan publicar en las redes de internet.

Tales hechos podrían ser constitutivos de un delito del art 571 y ss. del Código Penal, castigados con penas superiores a dos años hasta 20 años. Se puede concluir por ello que la regla de juicio concurre, y se mantiene en este momento procesal por cuanto de las investigaciones que se han venido realizando, tales indicios de participación se han consolidado.

Desde la perspectiva de la regla de tratamiento, las mismas circunstancias personales que alega ahora el recurrente, mediante su documentación oportuna, existían en el momento de adoptar al medida cautelar en el año 2022, y subsisten hoy y no ha se han visto modificadas; el arraigo que acredita tanto familiar , como en su momento laboral, que este Tribunal no cuestiona, no mitigan el riesgo de fuga que es incólume a la vista de las diligencias de investigación que se han llevado a cabo y que han venido a consolidar los indicios antes expresados. El recurrente que tiene nacionalidad española, no olvidemos que tiene origen marroquí, que vive en Melilla, y que la proximidad no solo geográfica sino familiar con este país vecino facilita la huida la mismo, máxime cuando está integrado en una organización de tales características que tiene contactos con integrantes de otros países, lo que favorece la posibilidad de que no esté a disposición de los Tribunales españoles. Por último el recurrente alega que tiene una discapacidad del 66% que tampoco se ha valorado; tal discapacidad es, al parecer, derivada de una poliomielitis, pero no le invalida o dificulta para el desarrollo de las funciones mínimas vitales, ni siquiera en parte del ámbito laboral, ya que ostenta la condición de funcionario público de la Administración de Justicia según la documentación que aporta, por ello la misma sin perjuicio del gravamen que le haya venido suponiendo desde que la sufre, no puede ser tenida en cuenta para en función de la misma acordar una modificación de la medida de prisión.

Otra de las finalidades de la prisión es evitar la reiteración delictiva; en este punto la naturaleza de los acotos de participación del recurrente, como es la proximidad con uno de los ideólogos, Casiano, y el cometido que realiza, como es la gestión de las redes sociales, e internet para dar visibilidad a todos los postulados yihadistas, y al adoctrinamiento violento, lo que ha venido realizando durante tiempo , favorece la reiteración delictiva, pues en caso de que se acordara la medida de libertad, no existe ninguna razón de peso que haga concluir a este Tribunal que su conducta fuera a cambiar.

Vistos los anteriores fundamentos jurídicos en relación con los artículos 503, 504, 505.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debemos confirmar el auto impugnado, manteniendo la prisión acordada en su momento.