Auto Penal 565/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 510/2023 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- Motivos de recurso.

Alega en primer lugar el recurrente, infracción del artículo 779.1.4º LECrim., por entender que la resolución recurrida tan sólo ha reproducido el informe aportado por el Ministerio Fiscal, no suponiendo los hechos descritos en aquél ilícito penal alguno. El Sr. Edmundo era el representante ante las aduanas de la mercantil de su mujer, motivo por el cual el despacho de mercancías ante la aduana era su labor profesional, ejerciendo la misma para todos los clientes de dicha mercantil, siendo la mayoría de ellos ajenos al presente procedimiento. Su actuación por tanto no supone ilícito penal alguno. El importador puede elegir cualquier puerto europeo sin discriminación alguna en el seno de la Unión Europea, sin que constituya en modo alguno ilícito penal. Era la actividad profesional de cualquier agente de aduanas.

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica del auto de continuación.

Antes de entrar en el fondo de las argumentaciones del recurso, merece la pena efectuar un análisis acerca de la naturaleza jurídica de la resolución objeto de aquél.

Así cuando, el Instructor acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, dictando la resolución prevenida en la regla 4ª del número 1 del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas y que deben ser perfectamente conocidos por el imputado. En consecuencia, el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción, sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado.

La fundamentación jurídica de la resolución transformadora del procedimiento debe adecuarse a la naturaleza y funciones que desarrolla dicha resolución en el proceso. Como señala la STS 1088/1999 de 2 de julio, esta resolución cumple una triple función: a) Concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) Acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779.1.1ª, 2ª y 3ª (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente); c) Con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción, la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

Por cuanto acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud. No precisando el auto de transformación del procedimiento abreviado, formular imputaciones fácticas concretas, pudiendo configurarse ordinariamente por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción.

En definitiva, no se trata de una resolución de imputación formal, a modo del auto de procesamiento donde el juez de instrucción o de violencia sobre la mujer valora los indicios, sino que se trata de un auto de impulso procesal donde el órgano instructor valora que existen indicios para continuar la tramitación del procedimiento y ordena dar traslado a las partes acusadoras para que presenten escrito de acusación, soliciten el sobreseimiento de las actuaciones o la práctica de diligencias, dejando de lado el resto de resoluciones que prevé el artículo 779 Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir el sobreseimiento de las actuaciones, la declaración de falta del hecho o la inhibición a otra jurisdicción. Son las partes acusadoras las que fijan el objeto del proceso y las que llevan a cabo la calificación jurídica de los hechos, pues los únicos requisitos que exige el artículo 779 Ley de Enjuiciamiento Criminal, para dictar el auto de continuación del procedimiento abreviado es que contenga un relato de hechos punibles, que se puede llevar a cabo por remisión a la denuncia inicial, y la identificación del imputado.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el artículo 780.1º, bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental ( STS 1088/1999, de 13 de enero de 2000).

De lo que se desprende con claridad que la apertura de la fase intermedia -a través del Auto de incoación del procedimiento abreviado previsto en el artículo. 790.1 LECrim - supone necesariamente la clausura de la fase anterior de instrucción, sin posibilidad de replantear lo ya decidido en ella. Y como consecuencia de lo anterior, el Auto de incoación del procedimiento abreviado no sólo tiene el significado de clausurar de manera implícita la anterior fase de instrucción ( STC 186/1990, de 15 de noviembre), sino que, por la propia naturaleza y características de esta fase procesal, impide al imputado solicitar nuevas diligencias o tener conocimiento de las ya practicadas, o pedir el sobreseimiento.

En el mismo sentido la STS 530/2014, de 10 de junio, ya aludida, indica: "Así pues el presupuesto de tal resolución es doble: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. Es decir, se pretende por un lado la identificación de la persona imputada; y por otra, la determinación de los hechos que se reputan como punibles. En todo caso, la resolución que nos ocupa debe ser motivada y hacer una descripción de los hechos que se reputan como punibles, y también formulando su calificación jurídica. No obstante, esto último está lejos de una supuesta intromisión en las funciones de acusación, pues la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que el hecho investigado constituye alguno de los delitos previstos en el artículo 757 LECrim., pero sin reclamar una precisa tipificación. Ello ocurre sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado, sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto.

Según la STS 905/2014, de 29 de diciembre, los extremos, que de manera indefectible debe contener dicha resolución son: la determinación de los hechos punibles e identificación de las personas imputadas. Además, establece que no podrá dictarse el auto de transformación contra persona a la que previamente no se le haya tomado declaración como imputada. De forma que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal, y del resto de las acusaciones, por lo que la circunstancia de que inicialmente se califiquen los hechos de un modo y finalmente se formule la acusación por otro, no puede considerarse que ocasione indefensión.

La STS 386/2014, de 22 de mayo, efectúa nuevas aportaciones acerca de la naturaleza y finalidad de la resolución que nos ocupa, incidiendo en la ausencia de su finalidad acusatoria, indicando que el análisis del artículo 118 LECrim., con carácter general, y el artículo 775 LECrim., con carácter específico para el Procedimiento Abreviado, imponen el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa. El examen de estos preceptos ha de llevar a la siguiente conclusión: en primer lugar la de que el Juez de instrucción en cualquier caso, está siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las diligencias previas) quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos del art. 767 y 118,4º) y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario. De la anterior información se desprende en segundo lugar, la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica, acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aún, cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.

En definitiva, el contenido de esta resolución no puede entenderse más allá del estrecho ámbito que le asigna el citado artículo 779 LECrim, de suerte que la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe limitarse a la valoración jurídica de los hechos, al efecto del procedimiento a seguir, sin que sea legalmente posible siquiera establecer calificación concreta de los mismos que prejuzguen la acusación a realizar por los acusadores, a quienes les está reservada esa función .

De tal manera que es función del Juez, determinar, de forma sucinta, los elementos que permiten inferir la existencia de indicios de responsabilidad penal en el investigado ( STC 135/1989, de 19 de julio).

De igual forma, la fase de instrucción no tiene como finalidad la plena acreditación de los hechos objeto de imputación, ya que sólo se puede declarar probada la comisión de un hecho delictivo tras la práctica de la prueba en el acto de Juicio Oral, con la excepción establecida en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los supuestos de prueba anticipada o preconstituida.

De ahí que, si ponemos en relación la finalidad de las diligencias previas a practicar durante la fase de instrucción, con las posibles resoluciones a adoptar en la citada disposición legal y en relación, más concretamente, con la apreciación de si existen o no indicios que justifiquen la perpetración del hecho denunciado, dichos indicios tienen que ser mínimos para considerarlos suficientes, ya que en otro caso exigiríamos, bien al Juez de Instrucción, bien a la acusación, la aportación en la fase instructora de elementos incriminatorios de carácter indiciario y provisional que harían la fase de instrucción larga y tediosa, sin, además transcendencia probatoria para enervar el principio de presunción de inocencia, ya que solamente hacen prueba plena aquellas diligencia de prueba practicadas en la fase de Juicio Oral, duplicando así la aportación de material probatorio y desnaturalizando la fase de instrucción que exige que ésta sea mínima e imprescindible y, además, abreviada, tal como se desprende del mismo nombre del procedimiento.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento, podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 757 LECrim., y solo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de los hechos como delito leve o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por ello, su contenido, tal y como se desprende del artículo 779.1.4º de la LECrim., deberá limitarse a la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, debiendo contar con la suficiente motivación, permitiendo a un observador saber cuáles son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

Es decir, el objeto del auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, es una determinación, aun sucinta de los hechos punibles, y la identificación de la persona a la que se le imputan. Con una descripción de hechos sucinta, en virtud de los cuales fija la posible imputación, y evidentemente, los hechos que, a partir de la descripción fáctica, se consideran relevantes a efectos de una posible responsabilidad penal del investigado. Es decir, los hechos sobre los cuales se ha seguido el proceso, y que constituirían inicialmente los hechos atribuidos al investigado.

TERCERO.- Indicios de criminalidad y auto de transformación.

La valoración de los indicios, así como si estos alcanzan la categoría de indicios racionales de criminalidad, a los efectos de la resolución que nos ocupa, corresponde en exclusiva al Juez de Instrucción, ya que él es quien tiene un contacto directo con los hechos y quien debe decidir sobre la convicción de la imputación ( STC 135/1989, de 19 de julio). Así puede rechazar una petición de imputación llevada a cabo por terceros si la considera infundada, inverosímil o no hace nacer en él la sospecha sobre determinada persona. La imputación supone una determinación provisional de la persona que aparece como posible responsable de los hechos delictivos, que se verifica tras la comunicación exigida en los artículos 118 y ss. LECrim., y provisional, en cuanto que deberá ser confirmada en este tipo de procedimientos por la vía del artículo 779.1.4º LECrim. Ello, debe permitir que la atribución de la condición de imputado a un sospechoso se efectúe con una mínima fundabilidad, ya que, si bien es cierto que se atribuye en beneficio de aquél, a fin de que nazcan las garantías procesales que como tal le corresponden, no lo es menos que su formalización conlleva consecuencias sociales desfavorables. Por ello, se requiere una cierta racionalidad sobre la sospecha inicial, sin que le sea exigible el mismo grado de convicción que resultará necesario para decidir sobre la apertura del juicio oral ( art. 783.1 LECrim). Por ello, la imputación precisa de un examen jurisdiccional sobre la verosimilitud de los hechos imputados y sobre la posibilidad de que en ellos haya participado el sujeto sobre el que recae la sospecha inicial, además de la relevancia penal de aquellos hechos.

Así, se debe indagar y valorar si los hechos cuya comisión se atribuyen al sospechoso tienen visos de credibilidad, o como dice la ley, no son manifiestamente falsos ( art. 269 LECrim). Además, deberá valorarse si los mismos pueden ser o no constitutivos de infracción penal; si pueden llegar a integrar el supuesto de hecho de una norma penal ( arts. 269, 313, 637.2 y 779.1.1 LECrim). Y por último, la credibilidad o verosimilitud de que los mismos hayan sido realizados por el sujeto sospechoso, es decir, poder establecer una vinculación entre la conducta criminal y el supuesto autor de la misma. Em definitiva, es una decisión del Juez Instructor que dependerá de la más estricta y personal apreciación de las circunstancias concurrentes en cada caso ( SSTC 135/1989, de 19 julio, ya citada). Para ello, una vez concluida la fase de instrucción, como parece ser el caso, el juez podrá contar con mayores elementos de convicción de los que disponía al decidir la previa imputación, y efectuar aquella de una forma más motivada si cabe.

Así, como en un primer momento el juicio de imputación descansa en la mera posibilidad de la participación de un sujeto determinado en unos hechos de apariencia criminal, en el llamado juicio de acusación, condicionante de la apertura del juicio oral, el juez deberá valorar la concurrencia de indicios que inducen racionalmente a considerar responsable al sujeto imputado (probabilidad), y el mismo deberá alcanzar al examen de todas causas que podrán justificar el sobreseimiento ( arts. 637, 642 y 783.1 LECrim).

En el caso de autos, el hecho de que el Instructor haya plasmado en su resolución el relato de hechos recogido por el Ministerio Fiscal, ninguna vulneración conlleva, salvo que aquellos, obviamente, sean irrelevantes desde el punto de vista de penal, lo que no sucede en el caso de autos, en el que no ese está criminalizando la actuación general de un transitario aduanero profesional de este sector, sino una actividad concreta y determinada recogida en la resolución ahora recurrida con una evidente relevancia penal, que se describe en aquella, de manera genérica en cuanto al entramado delictivo en el seno de la organización criminal "Snake", y más concretamente en cuanto a la participación de este investigado, respecto del que se indica individualizadamente que: "Este investigado en compañía de Florian desarrolló el rol de facilitadores de los servicios profesionales del despacho de aduanas de las mercancías procedentes de China, burlando los controles y minusvalorando el importe de las mercancías en perjuicio de la recaudación tributaria por los aranceles debidos.

El investigado asesoraba a Florian en la selección de los puertos europeos de entradas de los contenedores de la organización criminal "Snake", según aumentaba la presión y los controles sobre las importaciones, buscando puertos ingleses para la citada organización criminal, y dando precios de los contenedores con IVA y sin IVA. El investigado era administrador de "Transitarios Megatrans, S.L.", junto a su mujer Emma, no investigada en las presentes actuaciones.

Este investigado, actuó como transitario, representante aduanero con representación indirecta a las órdenes de Florian quien era también representante, pero utilizó los servicios de "Megatrans, S.L." y del investigado para ocultar su participación.

El investigado recibió de éste todas las declaraciones DUAS infravaloradas de las sociedades importadoras de la red "Snake", las facturas comerciales ficticias, Bill of Landing, Packing List y las autorizaciones de despacho firmadas por aquellos, que seleccionaba Florian como importadores. Toda esta documentación la presentaba el investigado para su despacho ante la Aduana de Alicante y Valencia. Una vez realizado su despacho el investigado comunicaba a Florian los datos del arancel a pagar, etc (...).

El investigado participó en la introducción, entre otros, de un contenedor MSKU4712164 de calcetines "Adidas" falsificados intervenido el día 11 de julio de 2014 en la Aduana de Perpiñán (Francia). El investigado participó también en la importación del contenedor con número MSKU4670536, en el que se constató la modificación ex profeso de facturación presentada para su despacho, con alteración arbitraria de valores.

Este investigado, asesoraba a otros clientes chinos de la organización "Snake" respecto de los cuales no se sigue este procedimiento.

En la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de su empresa, sita en la calle Gutiérrez Mellado E.20 de la localidad de Alcudia de Carlet (Valencia), se intervinieron dos sellos de empresas exportadoras chinas que eran utilizados por el investigado para dar una apariencia genuina a las facturas y resto de documentos aduaneros que preparaba con Florian ad hoc, para su despacho ante la Aduana de Alicante. Sello perteneciente a la empresa "Shaoxing County Hengyuan Textile CO Ltd", y otro sello hallado perteneciente a la empresa "Shenzen Qifengyuan Trading CO Ltd".

Estos hechos serían supuestamente constitutivos de los delitos continuados de contrabando continuado durante los años 2013 y 2014 referidos a mercancías extracomunitarias de lícito comercio ( art. 2.1 b) y 4 L.O. 12/1995, y LO. 6/2011, de 30 de junio, que modifica la L.O. 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando; fraude del IVA a la importación de los ejercicios 2011, 2012, 2013 y 2014 (delito fiscal), en concurso medial ( art. 77 CP) con un delito de falsedad continuada de documento oficial y mercantil ( arts. 392.1 y 2 y 390.1.1º y 2º CP) y un delito de falsificación continuada de certificados y documentos de identidad y su uso ( arts. 392.1 y 2 y 390.1.1º y 2º CP) en su calidad de cooperador necesario; y pertenencia a la organización criminal denominada "Snake" ( art. 570 bis 1 y 2 a) CP).

CUARTO.- Cumplimiento de la resolución recurrida de los requisitos legalmente establecidos.

Como bien indica la jurisprudencia, no es pertinente en esta resolución hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, ya en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario si debe serlo el de este auto considerando en el practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados ha de optar por alguna de las opciones previstas en el artículo 779 LECrim. Se trata de una resolución dictada en el trámite de las diligencias previas en las que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino sólo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal. La provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores del delito que se somete a su juicio ( SSTC 168/2001, de 16 de julio; y 112/2003, de 16 de junio). Pretender lo contario, sería desnaturalizar hasta límites insospechados el acto del juicio oral, acto nuclear y esencial sin duda, por el que culmina el proceso penal.

En esta fase del procedimiento resulta suficiente la existencia de indicios que establezcan la probabilidad de la imputación del acusado en el ilícito que se le imputa, aunque con ello no se excluye que tal implicación no exista. El auto de transformación, como venimos reiterando a lo largo de la presente, no prejuzga la culpabilidad de un investigado, ni de ninguna forma excluye su inocencia. Basta con que no aparezca claramente descartable la existencia de infracción penal, para que conforme al artículo 779. 1.4ª LECrim., el proceso deba continuar.

La instrucción previa al enjuiciamiento oral debe limitarse a los elementos básicos del esclarecimiento de los hechos mediante un sucinto análisis de los indicios racionales de criminalidad aportados frente a los hipotéticos autores o copartícipes, subsiguiente determinación de las circunstancias que pudieran concurrir para agravar o atenuar la hipotética responsabilidad criminal, así como la correcta identificación, en su caso, de los perjudicados por el delito para el ofrecimiento de las acciones penales y civiles previstas en el artículo 109 LECrim., puesto que en la fase en la que se encuentra el procedimiento la decisión de archivarlo sólo puede ser adoptada, al amparo de lo establecido en el artículo 779.1º LECrim., cuando las diligencias de investigación practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes o que no aparezca suficientemente justificada, sin perjuicio de posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que se debe realizar en momento posterior.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.