Auto Penal 156/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 136/2023 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO. - 1-La representación procesal de D. Ángel Jesús impugna el auto de fecha 4 de marzo de 2023 del Juzgado Central de Instrucción n.º5, por el que se acuerda la prisión provisional, comunicada e incondicional de dicho recurrente. La impugnación se sustenta en los motivos que se resumen y que consistente en : Primero .- Nulidad por falta de motivación, y nulidad de la comparecencia por aplicación del art 51.2 de la Ley 23/14. Así el Auto de 4 de Marzo de 2023 que ahora se recurre deniega la petición de libertad por un único motivo, el que existe un riesgo de fuga motivo por los que se acordó la prisión provisional.

Entendemos por tanto, que existe una falta de motivación de la resolución recurrida por cuanto se limita a indicar que no hay variado los motivos iniciales y, como decíamos, en el momento de acordar la prisión provisional no constaba en las actuaciones los documentos relativos a la filiación, residencia habitual, empadronamiento, recursos económicos y familiares en territorio español. Estas circunstancias no pudieron tenerse en cuenta para valorar el riesgo de fuga, por tanto, es evidente que las circunstancias que sirvieron para valorar tal riesgo han variado sustancialmente. Otra cosa es que esas nuevas circunstancias se valoren y se entiendan que no son suficientes para eliminar el riesgo de fuego, pero, es necesario para colmar la exigencia del artículo 24.1, que la resolución sea razonada y motivada. Por ello, entendemos que procede acordar la nulidad de la resolución recurrida para que se dicte otra por la que se razone y motive la decisión a tenor de las nuevas circunstancias acreditadas documentalmente.

En la vista realizada el pasado 4 de Marzo de 2023 en el juzgado mixto Nº 6 de Estepona en el cual se organizó por video conferencia con el Juzgado al que me dirijo , no se le dio opción de nombrar abogado de su elección en el país emisor, es decir , Italia ( como se deduce del formulario de la orden ) y no se le preguntaron ninguna pregunta sobre su situación personal de arraigo en nuestro país al requerido, no dejándole justificar sus situación, dejamos consignadas las grabaciones en prueba de lo alegado, en el que se verá que al menos difiere del acta de comparecencia. Además no se pregunta ofreciéndole la opción si quiere ser devuelto a España para cumplir la pena o la medida de seguridad privativa de libertad, ni el acta ni en la grabación se le ofrece ese derecho al requerido;

Alega como segundo motivo la denegación de la ejecución por el motivo estipulado en el art 49 y 32c) de la LEY 23/14 . El artículo 49 de la Ley 23/14 de 20 de noviembre en relación con el 31.c) del mismo cuerpo legal establece que « cuando el formulario o el certificado que ha de acompañar a la solicitud de adopción de las medidas esté incompleto o sea manifiestamente incorrecto o no responda a la medida, o, cuando falte el certificado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 19>> En el presente supuesto, concurre un motivo que da lugar a la denegación de la ejecución al ser la orden emitida manifiestamente incompleta e incorrecta. La ley 23/14 de 20 de noviembre adjunta en su en el Anexo l, el modelo de formulario a cumplimentar, habiendo advertido los siguientes errores en la orden emitida por las autoridades judiciales de Italia:

Apartado A). No se incluyen los rasgos físicos particulares/descripción de la persona buscada. Habiendo serias dudas sobre la identidad del reclamado y disponiendo las autoridades judiciales italianas de hasta 6 alias diferentes, por tanto, resulta indispensable que se añada dicha información para comprobar si el detenido es realmente la persona que se reclama.

No se incluyen fotografías e impresiones dactilares de la persona buscada, o señas de la persona a la que dirigirse a fin de obtenerlas o de obtener una caracterización del ADN ( apartado dejado en blanco, es decir obviado). En el mismo sentido, y con mayor motivo, siendo que a D. Ángel Jesús sin ser identificado a través de las huellas dactilares, resulta del todo imprescindible que se añadan las impresiones dactilares de la persona buscada.

Apartado A). Decisión sobre la que se basa la orden de detención. Consta en la orden que se trata de un «Auto de Aplicación de la Medida Cautelar Emitida por el Juzgado Central de Instrucción 5 ..>>. Ese dato no permite determinar si se trata de una orden detención o resolución judicial ejecutiva de igual fuerza o de una sentencia ejecutiva, generando dudas sobre cuál es la decisión sobre la que se basa la orden. De la misma forma que los Juzgado Centrales de Instrucción españoles detallan con concreción, en la emisión de las ordenes europeas de detención, no solo la resolución en que se basa la decisión sino una breve referencia al sistema legislativo español indicando la fase del procedimiento en la que se encuentra y el significado de la resolución, es procedente exigir al resto de países que concreten el significado y contenido de la resolución en la que basan su petición. El Auto de Aplicación de la Medida Cautelar, podría ser una orden de detención y puesta a disposición del juzgado, pero podría ser una orden de decomiso, una orden de detención y notificación, una orden de imposición de cualquier otra medida cautelar que no conlleve privación de libertad. La orden así formulada es incompleta. Apartado A .044). No consta el momento (fecha y hora) de la comisión del delito. Se hace constar en la orden que la infracción se comete desde Febrero de 2018 hasta nuestros días, y ello es insuficiente. El formulario señala no solo la fecha, sino la hora de la comisión del delito. Indicar que los delitos se han cometido en un período de CINCO AÑOS, un periodo excesivamente laxo, no cumple las exigencias del formulario, debe detallarse la fecha concreta, así como la hora. Apartado A.043). No se concreta el lugar de comisión del delito, no concreta en qué países del extranjero se han cometido los delitos. Y ello es relevante por cuanto, ello podría dar lugar a causa de denegación en base al artículo 48 0 32 de la Ley 23/2014 de 20 de noviembre. Siendo el detenido residente en España desde el año 2016, cabría la posibilidad de que el país extranjero al que se refiere la orden fuera España y darse causad de denegación. En el mismo sentido si el delito se hubiera cometido, además de Italia, en otros países de la Unión Europea. Por tanto, la inconcreción sobre el lugar concreto de la comisión de los hechos refiriéndose al extranjero en general, da lugar a la denegación de la entrega por ser la orden incompleta.

Apartado A. 247), (001,005) . Se generan ciertas dudas sobre si el delito en base al cual se solicita la orden de detención está incluido en la lista del apartado I (lista tasada) o lista del apartado ll (lista no tasada y que permite el control de doble incriminación). Si bien es cierto que en el apartado I se marca la casilla de «tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas», también se incluye en el apartado ll como «Tratase de un asociación dirigida al tráfico de estupefacientes». El delito en base al cual se solicita la orden no puede situarse en las dos listas, o está en una o está en la otra. El hecho de que se haya incluido en ambas listas es una irregularidad que genera dudas relevantes ya que las consecuencias de estar en la lista del apartado I o no estar son totalmente distintas. Este error da lugar a la denegación de la entrega por ser la orden manifiestamente incorrecta.

Apartado A . 034). En la orden no se señalan las casillas de este apartado. Y ello, es relevante, por cuanto en el mismo deben indicarse si la infracción por la que se ha emitido la presente orden puede dar lugar a 10 AÑOS DE PRISIÓN, y, en ese caso si calle revisar la pena o existen medidas de clemencia.

Y si pueden solicitar beneficios penitenciarios y, cumplidos al menos 5 años de la pena impuesta, pueden optar a la libertad condicional. Siendo que al reclamado se le atribuye ser promotor, cómplice, permitiendo el sistema legislativo italiano la imposición de pena diferentes y no haberlo indicado en el apartado correspondiente de la orden europea de detención y entrega, ésta resulta incompleta y constituye causa de denegación, con más razón, al no haber señalado si se permite la revisión de la pena o existen medidas de clemencia.

Por todo lo expuesto y a la vista de todos y cada uno de los errores advertidos conllevan a la necesidad de acordar la denegación de la entrega por ser la orden europea de detención y entrega incompleta y manifiestamente incorrecta.

- Como tercer motivo alega la denegación de la ejecución por entender que tal y como se desprende del apartado e) de la orden europea de detención y entrega emitida por las autoridades judiciales de Italia consta que la comisión del delito, además de realizarse en localidades del país emisor, también se cometieron en el extranjero, sin concretar a qué país o países se refiere. Ello genera la dudas sobre la competencia para iniciar las acciones legales correspondientes contra el autor del delito, y da lugar a una causa de denegación. El artículo 48 c) de la Ley 23/2014 de 20 de noviembre. Asimismo, el artículo 32.3 de la Ley 23/2014 de 20 de noviembre, establece que la autoridad judicial española podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una orden o resolución cuando se refiera a hechos que el Derecho Español considere cometidos en su totalidad o en una parte importante o fundamental en territorio español. Pese a que no consta proceso judicial abierto contra el detenido, siendo éste residente español desde el año 2016 hasta la actualidad, y habiendo sido cometido el delito en fecha Febrero de 2018 a la actualidad, no puede descartarse que España tuviera competencias para enjuiciar el caso y, procede denegar la entrega.

Como cuarto motivo alega que los hechos no revisten gravedad. Al Sr. Ángel Jesús se le atribuye no únicamente un delito básico de tráfico de drogas, sino, ser el promotor, organizador y cómplice de una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes. Por tanto, estamos de acuerdo en que el delito atribuido es grave. Sin embargo, cabe examinar, aunque no sea competencia de las autoridades judiciales españolas enjuiciar el caso, todas las circunstancias del caso, tal y como establece el artículo 53.2 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de Reconocimiento Mutuo de Resoluciones Penales en la Unión Europea. Por tanto, cabe plantearse, si resulta habitual que el jefe de una organización criminal internacional viva de la ayuda familiar y vivir de sus conocimientos en electrónica de las que vive haciendo "chapucillas ". Tal y como se hace constar por del detenido, aportados con el presente escrito. Dicha experiencia laboral no parece ser la habitual con los delitos y el grado de participación atribuidos al detenido.

Es patente la irregularidad identificativa en la propia OED, cuando establece en el apartado A 059 lo siguiente: " La foto subida ha sidoproporcionada por la oficina de policía italiana competente ( no hay material de identificación disponible - El W/P nunca ha sido reseñado en Italia" A mayor abundamiento y ratificando la carencia acreditativa , identificativa y probatoria, cuando en el Apartado A 060 establece no hay huellas disponibles. Las circunstancias del caso generan una duda más que razonable sobre la implicación de mi defendido en el delito atribuido por las autoridades judiciales italianas, generado por el error en la identidad del mismo, y por tanto, debe valorarse para determinar si procede modificar la prisión provisional acordada por otras medidas menos restrictivas.

-Por último alega la inexistencia de riesgo de fuga. No existe riesgo alguno de fuga alguna dado el arraigo que mantiene el detenido en nuestro país.

2-El Ministerio Fiscal en su informe alega que no existe ningún defecto de identificación, puesto que aparece identificado a través de una fotografía.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el núcleo del recurso advertimos que todos los argumentos expresados en los ordinales segundo a cuarto del recurso impugnan una resolución de ejecución de la OEDE de detención y entrega que no integra la resolución judicial que se combate que no es otra que la adopción de la medida de prisión cautelar al amparo del artículo 503 y ss de la LECrim como instrumento necesario para la ejecución de la OEDE.

Es por ello por lo que este Tribunal no va a pronunciarse sobre el argumentario que expone el recurrente para combatir los defectos que desde su punto de vista adolece al OEDE para su posterior ejecución (auto de entrega de 9 de marzo de 2023), sin perjuicio de que algunos de ellos pudieran incidir en la regla de juicio que sustenta la adopción de la medida cautelar de prisión.

- Alega el recurrente y referido al auto combatido, nulidad por falta de motivación de la resolución recurrida, por cuanto se limita a indicar que no hay variado los motivos iniciales y, como decíamos, en el momento de acordar la prisión provisional no constaba en las actuaciones los documentos relativos a la filiación, residencia habitual, empadronamiento, recursos económicos y familiares en territorio español. Estas circunstancias no pudieron tenerse en cuenta para valorar el riesgo de fuga, por tanto, es evidente que las circunstancias que sirvieron para valorar tal riesgo han variado sustancialmente. Otra cosa es que esas nuevas circunstancias se valoren y se entiendan que no son suficientes para eliminar el riesgo de fuego, pero, es necesario para colmar la exigencia del artículo 24.1, que la resolución sea razonada y motivada. Por ello, entendemos que procede acordar la nulidad de la resolución recurrida para que se dicte otra por la que se razone y motive la decisión a tenor de las nuevas circunstancias acreditadas documentalmente en el recurso.

-Exam inada la resolución que se combate, podríamos concluir que la motivación es ciertamente insuficiente, conculcando por ello el deber de motivación reforzada que se exige en cuando se ven afectados derechos fundamentales como la libertad valor superior del ordenamiento jurídico ( SSTC 116/1998, FJ 4, y 179/2005, FJ 4). Para que la motivación se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona, la reiteración delictiva, los intereses del Estado de perseguir comportamientos delictivos y asegurar su ) y que esa ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, 47/2000 y 61/2001). Entre los criterios que el Tribunal ha considerado relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y razonabilidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características y la gravedad del delito imputado, y de la pena con que se amenaza y, en segundo lugar, las circunstancias concretas y las personales del imputado ( STC 61/2001). Por lo demás, el Tribunal Constitucional exige, en el momento de resolver sobre la situación personal del imputado, la ponderación de las circunstancias particulares de los hechos y las personales de su presunto autor, rechazando las motivaciones genéricas, vagas y estereotipadas, inaceptables si se parte del valor fundamental y del rigor exigible para la motivación de las medidas que la restrinjan.

En el presente caso, la medida de prisión provisional acordada respecto del recurrente tiene por objeto asegurar la ejecución de una OEDE, emitida por las autoridades judiciales de Italia para el enjuiciamiento de los delitos de tráfico ilícito de drogas, importación de hachís y cocaína en grandes cantidades (referencia 3317/2018 R.G.N. R. D.D.A. -753/2021 R.G. GIP D. D.A.- 12/2021 R.O.C.C. D.D.A. ), en el seno de una organización criminal siendo más de 10 personas (que están siendo investigadas), tales circunstancias están en la que el recurrente D Ángel Jesús desempeña sus funciones, en este caso adquiere la sustancia en España, y los hechos conllevan penas que podrían alcanzar hasta 10 años, según el código penal Italiano, y encuentran su proyección igualmente en nuestro código Penal que sanciona tales conductas, como penas que exceden de los tres años art 368 y ss). Tales circunstancias que se desprenden de la OEDE, deberían haber sido expresamente recogidas en el auto como regla de juicio, sin que este Tribunal entienda que pueda suplirse por la lacónica frase recogida en el fundamento tercero del auto de prisión de fecha 4 de marzo de 2023 ( Llegando ahora al caso presente, estamos ante un delito contra la salud pública del art. 369 y siguientes del Código Penal , siendo por tanto la medida de prisión proporcionada al supuesto ante el cual nos encontramos). Tampoco se ha expresado el juicio de ponderación de las circunstancias personales del recurrente, regla de tratamiento que debe igualmente ser realizada por el órgano judicial; no obstante en el caso que nos concierne los argumentos que el recurrente opone en su recurso, y que expresó en la comparecencia el día 4 de marzo, como que vivía en España desde hace seis años, y que residía con un primo, cuyos datos y lugar de residencia ha aportado con el recurso, y que estaba enfermo, no pueden ser tenidos en cuenta como garantía suficiente de la presencia del investigados o acusado ante el Tribunal que va a conocer de tales hechos delictivos. Tal y como se desprende del formulario de la OEDE, el recurrente fue citado varias veces y no compareció. En cualquier caso es evidente que existe riesgo de fuga, el recurrente no está a disposición del Tribunal Italiano y aparte de la gravedad de la pena que conllevan las infracciones que se le imputan, la emisión de la euroorden es consecuencia de la no disponibilidad ante las autoridades judiciales de Italia, ya que, según se desprende del formulario de la OEDE, se va a proceder al enjuiciamiento del recurrente.

Como se ha dicho, la toma en consideración de la gravedad de la pena impuesta en el proceso seguido en el Estado reclamante, como elemento determinante del peligro de que el reclamado pueda ponerse fuera del alcance de las autoridades judiciales de dicho Estado ( hasta 10 años de prisión), se ajusta a los parámetros de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pudiendo ser un elemento que fundamente por sí solo la medida de prisión provisional y su mantenimiento durante un cierto tiempo. Dicho riesgo se ve incrementado ante la perspectiva de inmediato enjuiciamiento que se deriva de la corta duración de este procedimiento. Por tanto, a pesar de las circunstancias de arraigo alegadas -que vivía con un primo y que estaba enfermo -la medida se considera proporcionada al riesgo de fuga, que no resulta neutralizado por el arraigo, pues es precisamente la referida falta de disponibilidad lo que determina el peligro para el proceso seguido en Italia, que ha llevado al libramiento de la OEDE. Incluso en tales circunstancias la misma participa del principio de proporcionalidad propio de la misma, y sobre todo coadyuva a la ejecución definitiva del mandato de Lituania.

Expuesto esto, la escasa fundamentación jurídica que explícita de ponderación de los bienes en juego y de las circunstancias personales del recurrente podría conllevarnos a la nulidad del referido auto de prisión , no obstante la prisión adoptada es una medida meramente instrumental para hacer efectiva la OEDE , es decir la entrega al país requirente, y esta entrega se ha acordado por auto de fecha 9 de marzo de 2023, resolución que ha adquirido firmeza en este momento, por ello este Tribunal entiende que aun asumiendo que la resolución combatida no cumpliera suficientemente con los estándares de motivación reforzada que se exige a las resoluciones que deciden sobre derechos fundamentales, la nulidad solicitada carece de efectividad a la vista de la firmeza del auto que ejecuta la entrega a las autoridades requirentes y que no ha sido recurrido por el recurrente, de donde se infiere que se ha aquietado al mismo, por lo que la resolución recurrida debe ser necesariamente confirmada.

TERCERO. - No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.