ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS MAGISTRADOS/AS DE LA SECCIÓN SEGUNDA
Dª. María Teresa García Quesada (Ponente)
Dª. Ana Victoria Revuelta Iglesias
D. Joaquín Delgado Martin
PRIMERO.- El día 17/06/2022 se comunicó al Juzgado Central de Instrucción la detención preventiva efectuada en Madrid del ciudadano español D. Donato, nacido el día NUM000 de 1952 en Estepona (Málaga), con D.N.I. nº NUM001, a efectos de extradición a Bolivia, y ello en virtud de Orden Internacional de Detención expedida por el Juez Séptimo de Sentencia y Partido Penal liquidador de la capital Santa Cruz -Bolivia, orden de detención nº NUM002 de 15 de julio de 2021, para enjuiciamiento por delito de estafa, con pena máxima prevista de 5 años de prisión, representado por el Procurador Don Fernando Rodríguez-Jurado Saro y asistido por el letrado D. LUIS CHABANEIX.
SEGUNDO.- Incoado el procedimiento de extradición por el referido Juzgado, y tras la celebración de la comparecencia preceptiva, en fecha 18/06/2022 se acordó su libertad provisional, con la obligación de comparecencia apud- acta semanal, fijación de domicilio y comunicación de los cambios que del mismo pudiera hacer, facilitar un teléfono y un correo electrónico en el que estar permanentemente localizado y prohibición expresa de salida del territorio español sin autorización, así como retirada del pasaporte, todo ello a los fines del procedimiento de extradición, fijándose plazo conforme a lo previsto en el Tratado de Extradición entre el Reino de España y la República de Bolivia, firmado en Madrid el 24/04/1990, para que las autoridades reclamantes aportaran la documentación extradicional.
En fecha 27 de julio, y visto que las Autoridades de Bolivia no han presentado ante el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación la documentación extradicional correspondiente a Donato dentro del plazo legal, se acordó el levantamiento de las medidas cautelares adoptadas acordando en su lugar su libertad sin medidas, y ello de conformidad con el Tratado de Extradición entre el Reino de España y la República de Bolivia firmado en Madrid el 24/04/1990, así como el art. 8.2 de la Ley de Extradición Pasiva 4/85 de 21 de Marzo , y artículos 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,
TERCERO.- En el referido Juzgado se recibe comunicación procedente del Ministerio de Justicia participando que, tras la recepción por el Ministerio de Asuntos Exteriores de la demanda de extradición, el Consejo de Ministros, en su sesión de fecha 10/01/2023, había acordado la continuación del procedimiento para la extradición a Bolivia de D. Donato, con remisión de la documentación oportuna.
La documentación enviada por dicho conducto fue:
1.- Exhorto suplicatorio emitido por el Juzgado Séptimo de Sentencia y Partido Penal de la capital Santa Cruz de Bolivia, suscrito por la Juez del indicado Juzgado.
2.- Relación de los hechos punibles
3.- Disposiciones legales aplicables
4.- Datos identificativos de la persona reclamada
5.- Escrito de imputación formulado por la Fiscalía, con indicación de los hechos, elementos de convicción, fundamentación de la autoría, imputación y solicitud de medida cautelar.
6.- Edictos en prensa para la citación de la persona reclamada
7.- Acta de audiencia de la medida cautelar realizada en ausencia del reclamado y Auto de declaración de rebeldía.
8.- Cuaderno procesal con las actuaciones practicadas en relación con los hechos objeto del procedimiento, y escrito de acusación de la acusación particular en nombre de la denunciante.
9.- Mandamiento de Aprehensión del reclamado.
10.- Solicitud de extradición del Juzgado Séptimo de Sentencia y Partido Penal de la capital Santa Cruz de Bolivia.
CUARTO.- Por el Juzgado se acordó llevar a efecto la comparecencia e identificación que previene el art. 12 de la Ley 4/85 de 21 de marzo de Extradición Pasiva , lo que tuvo lugar y en la que el reclamado se opuso a la extradición que del mismo solicitaban las autoridades judiciales de Bolivia, no renunciando al beneficio de especialidad.
QUINTO.- En fecha seis de marzo de dos mil veintitrés por el Juzgado Central de Instrucción se dictó Auto acordando elevar el presente expediente al Excmo. Sr. Presidente de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
SEXTO.- Recibido el procedimiento en a Sala, se dio traslado al Ministerio Fiscal presentando escrito, solicitando que, sin perjuicio de ulterior decisión del Gobierno de la Nación, por la Sala se acuerde acceder a la extradición del ciudadano Donato, solicitada por las autoridades de Bolivia para el enjuiciamiento del delito que le es imputado, al que se refiere la demanda de extradición.
Dado traslado a la defensa se presentó escrito de alegaciones oponiéndose a la entrega de su patrocinado, por los siguientes motivos:
1º.- NO CONCURRE EL PRINCIPIO DE DOBLE INCRIMINACIÓN NORMATIVA, con apoyo en lo prevenido en el artículo 2 del Tratado de Extradición entre España y Bolivia, y ello teniendo en consideración que en la legislación española vigente, los hechos se corresponderían, si acaso, con un incumplimiento contractual de carácter civil. La estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado amerita la acreditación en la documentación extradicional de la mediación de engaño precedente por el que el reclamado indujo a error a la denunciante para suscribir tal contrato sabiendo que no iba a cumplir con la obligación de vender el bien inmueble. En el presente caso, estamos ante una relación comercial que se desarrolló con normalidad entre las partes hasta el momento en que la denunciante no satisfizo los términos pactados y sufrió una penalización que asumió libremente. No existió un dolo antecedente o "in contrahendo", tan sólo, si acaso, un dolo "subsequens" del ámbito del incumplimiento contractual de carácter estrictamente civil sin trascendencia penal.
SEGUNDA.- Procede denegar la extradición de D. Donato en virtud del artículo 7.1 del Tratado de Extradición entre España y Bolivia: 2.1. El artículo 7 del Tratado de Extradición entre España y Bolivia establece: "Artículo 7. 1. Cuando el reclamado fuere nacional de la Parte requerida, ésta podrá rehusar la concesión de la extradición de acuerdo a su propia ley. La cualidad de nacional se apreciará en el momento de la decisión sobre la extradición y siempre que no hubiera sido adquirida con el fraudulento propósito de impedir aquélla. 2. Si la Parte requerida no accediere a la extradición de un nacional por causa de su nacionalidad deberá, a instancia de la Parte requirente, someter el asunto a las autoridades competentes a fin de que pueda procederse judicialmente contra aquél. A tal efecto, los documentos, informaciones y objetos relativos al delito podrán ser remitidos gratuitamente por la vía prevista en el artículo 15. Se informará a la Parte requirente del resultado que hubiere obtenido su solicitud."
El caso no reviste especial gravedad: caso de haber ilícito de acuerdo a la legislación española (lo que rotundamente negamos) no estamos ante un delito contra la vida, la integridad física, libertad sexual o salud pública sino ante un delito socioeconómico. La vinculación o arraigo del reclamado con el Estado requirente (Bolivia) es NULA y TOTAL con España. La posibilidad de enjuiciamiento efectivo en España es manifiesta porque estamos ante un delito puramente DOCUMENTAL y de VALORACIÓN JURÍDICA DE LA DOCUMENTACIÓN ECONÓMICA-BANCARIA. Las pocas testificales procedentes de Bolivia perfectamente se podrían llevar a cabo por videoconferencia. Los hechos que se relatan en la extradición no son complejos y podrían ser enjuiciados con facilidad en España. Por último, existe una DESPROPORCIÓN enorme entre el régimen punitivo y las condiciones carcelarias del país requirente y el requerido. Además, caso de que no fuera suficiente para entender colmada una ausencia de doble incriminación normativa, es notable que estamos ante un caso que en la jurisdicción española no constituye delito alguno sino una mera disputa civil inmobiliaria. D. Donato tiene 70 años de edad.
Terminó solicitando que fuera denegada la solicitud de extradición por los aludidos motivos y que se requiera a las autoridades judiciales de Bolivia, a través del Ministerio de Justicia, copia del contrato de venta en arras de pequeña propiedad ganadera, suscrito el 23 de agosto de 2017 referenciado constantemente en la documentación extradicional y que obra en el expediente judicial boliviano.
SEPTIMO.- Por Auto de fecha 11 de mayo la Sala denegó la solicitud de recabar más documentación de las autoridades bolivianas.
OCTAVO.- La vista de la extradición se llevó a cabo el pasado día 18 de mayo. A la misma compareció el reclamado Donato, defendido por el letrado Sr. D. Letrado D. MIGUEL GALVEZ KOZLOVSKI, en sustitución de D. Gregorio Asistió igualmente el Ministerio Fiscal, Ilma. Sra. Dª. Rosa Ana Lledó Martínez.
En el curso de la vista El Ministerio fiscal ratificó su escrito favorable a la extradición.
Por la representación de Donato se manifestó su oposición a la entrega, reiterando los motivos expuestos en su escrito de oposición, descritos en el precedente antecedente de hecho, aportando documentales relativas a la nacionalidad española del reclamado y su familia y certificación de su vida laboral..
El reclamado, en su turno de última palabra manifestó no haber cometido delito alguno y vivir en España con su esposa y teniendo aquí a toda su familia.
PRIMERO.- Estado requirente, persona reclamada y marco legal.
1. El Estado requirente es la República de Bolivia.
2. La persona reclamada es el ciudadano de nacionalidad española Donato, nacido el día NUM000 de 1952 en Estepona (Málaga), con D.N.I. nº NUM001.
No existe duda acerca de la identidad del reclamado, que no ha sido cuestionada por el mismo ni por su defensa.
3. A la solicitud de extradición le son de aplicación las siguientes disposiciones normativas:
a) . La cobertura legal de la extradición en este caso está amparada por el Tratado de Extradición entre España y Bolivia, firmado en Madrid el 24 de abril de 1990 (Instrumento de Ratificación publicado en el B.O.E. de 30-5-1995).
b) Con carácter subsidiario, resulta igualmente de aplicación la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva (LEP).
c) la Constitución Española.
SEGUNDO.- Hechos sobre los que se funda la demanda de extradición.
Los hechos objeto del presente procedimiento son los siguientes:
"Hace mas de cinco años que los señores Donato Y Felicisima, cometieron el ilícito penal del delito de ESTAFA, es decir que en e! mes de mayo del año 2017, se tiene tratativa de compra de una propiedad, donde se hace conocer que el señor Donato y Felicisima, tenía una propiedad denominada DIRECCION000 registrada en derechos reales bajo la matricula NUM003, del municipio de Buena Vista del Departamento de Santa Cruz, habiendo convencido a la compradora Sra. Purificacion, exhibiéndole toda la documentación relacionada a la propiedad, es asi que el mes de julio del año 2017, la primera negociación se lleva cabo en la ciudad de Santa Cruz en los Pollos Roky de la Avenida Cañoto casi esquina 21 de mayo, con los señores Donato Y Felicisima, donde se llega a un acurdo del precio de Sus. 150.000, que para asegurar la compra del terreno los vendedores proceden a solicitar un adelanto de Sus. 4.000 Dólares Americanos, el saldo de los Sus. 146.000, tenía que ser cancelado en dos cuotas, los cuales serían pagados en dos cuotas, donde los compradores indicarían como y donde se debería de hacer los depósitos, es asi que el primer depósito de tendría que realizar el 06 de septiembre del año 2017, como así también del segundo pago en fecha 02 de octubre del año 2017. Acordando que para el pago de la primera cuota de $us. 76.000 .Dólares Americanos se tenía que realizar mediante Giro de Transferencia Bancaría, acordándose las fechas de los pagos suscribimos un contrato con arras ,donde se indica la fecha. Pese a tener fechas acordadas para el pago por exigencias verbales de los acusados actuando dolosamente y con una serle de artimañas me exigieron que lo realice antes,, de la fecha acordada, es asi que antes del cumplimiento de la fecha acordada el 28/08/2017 se realiza el primer pago de Sus.76.000 a la cuenta No. NUM004, Código Internacional de cuenta Bancada NUM005, DEL BANCO BBVA CX, de ESPAÑA, de la ciudad de Barcelona cuya titularidad está a nombre de la acusada Felicisima, datos que fueron proporcionados por los acusados.
Para realizar el segundo depósito los vendedores no fueron ubicados para hacerles la entrega del dinero y que firmen la minuta de transferencia, durante meses se los estuvo buscado para completar la transacción y los vendedores andaban con evasivas que no se encontraban en la ciudad, que estaban el La Paz, que llegaron sus familiares y que estaban de viaje que ellos avisarían el día del retorno, que la propiedad aún no se encontraba desocupada para entregarles, poniendo un sin fin de excusas se ocultaban maliciosamente, apagan sus móviles para no ser contactados; ante la imposibilidad de contactarse con sus vendedores, se aproximan a la propiedad DIRECCION000, y grande fue su sorpresa cuando del interior de la propiedad sale el Sr. Jesús Manuel, el cual manifiesta ser el propietario de la Hacienda DIRECCION000, lo habría comprado de los señores Donato Y Felicisima había cancelado la suma de Sus. 130.000 Dólares Americanos, habiendo adquirido el 07 de noviembre de 2017.
Al haber utilizado el ardid y el engaño lograron sonsacar Sus. 80.000 dólares americanos a la denunciante Sra. Purificacion, con la promesa de venta de su propiedad denominada DIRECCION000, hicieron creer que tenían la intención de vender su inmueble, sin embargo, hoy aparece otra persona como propietario de lo que inicialmente ya se tenía pagado la primera cuota de $us. 80.000, habiendo sonsacado el dinero con la promesa de venta, nótese que Donato vende la propiedad que fue comprometido habiendo Incluso vendido a un precio más bajo al que había ofrecido."
TERCERO.- Se han cumplido las formalidades documentales que establece el artículo 15.2 del Tratado, atendidos los documentos remitidos vía diplomática por las Autoridades del Estado requirente y que se han especificado en el Hecho Quinto de la presente resolución.
CUARTO.- El delito por el que se solicita la extradición no es de carácter político o militar, ni existen razones fundadas para creer que la solicitud de extradición ha venido motivada por el propósito de perseguir o castigar al reclamado por un delito del referido carácter. O que la solicitud de extradición fue presentada con la finalidad de perseguir o castigar a la persona reclamada en razón de su raza, religión, nacionalidad u opiniones políticas, o bien que la situación de aquella pueda verse agravada por esos motivos, siendo los hechos constitutivos de un delito de naturaleza común.
QUINTO.- Cumplimiento del principio de doble incriminación y mínimo punitivo
El Ministerio fiscal en su informe que dio por reproducido en el acto de la vista, entendió que concurre el principio de doble incriminación, dado que los hechos motivadores de la petición de extradición son constitutivos de delito de estafa, extendiéndose en el acto de la vista en la consideración de que a la vista de los datos obrantes en la documentación extradicional, no se está en presencia de un incumplimiento civil, como se arguye por la defensa del reclamado, sino que existe un dolo antecedente previo a la perfección del contrato.
En tal sentido, y para responder a las alegaciones de la defensa en este punto, hemos de hacer referencia, en primer lugar a la especial naturaleza que el procedimiento extradicional tiene en el sistema continental, al que se atiene la legislación española, en el que el juicio de culpabilidad del sujeto no corresponde a la autoridad del estado requerido, cuya función en este particular es la de comprobar si el relato de hechos presentado como sustento de la reclamación define una conducta calificada como delictiva en el estado requerido, y además con las limitaciones del mínimo penológico establecidas en los distintos convenios, o en su defecto en la propia Ley de Extradición Pasiva.
Así, examinado el relato fáctico que sustenta la imputación, los hechos serían constitutivos de un delito de estafa por doble venta, objeto de sanción en el artículo 251 del Código Penal :
"Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años:
1.º Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.
2.º El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.
3.º El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado".
En el relato de hechos se refiere la operación de venta, sustentada por un contrato con una clausula penal, en la que incide la defensa como fundamento de su consideración del carácter de incumplimiento civil de los hechos. Sin embargo en el propio relato se refiere que, tras la firma del contrato, y la entrega de la primera de las cantidades pactadas, la compradora no pudo localizar a los vendedores para hacer el segundo pago pactado, y tras la búsqueda de los mismos en el interior de la finca objeto de la compraventa se encontró allí con un segundo comprador, que la habría adquirido igualmente de la persona del hoy reclamado, en cuanto que titular de la misma.
Por ello, y sin perjuicio de la valoración que pudiera llegar a hacerse de la tesis defensiva sostenida por el reclamado, respecto de la falta de pago en plazo de la segunda cantidad pactada, los hechos aparecen "prima facie" como constitutivos del delito señalado.
En consecuencia, la alegación no puede prosperar, por cuanto pretende introducir en este procedimiento extradicional cuestiones de fondo que son ajenas al presente procedimiento, de acuerdo con lo repetidamente expresado por el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
Así, el auto 60/2020, de 23 de octubre, dice al respecto: " En efecto, el Tribunal Constitucional , entre otras muchas, en Sentencia núm. 82/2006 de 13 marzo , en relación con el propio carácter, alcance y finalidad del proceso de extradición, ha declarado reiteradamente que en el vigente Derecho español la extradición pasiva o entrega de un ciudadano extranjero a otro Estado constituye un procedimiento mixto, administrativo-judicial, en el que se decide acerca de la procedencia o no de la entrega solicitada por dicho Estado en su demanda de extradición. En el proceso en vía judicial de la extradición no se decide acerca de la hipotética culpabilidad o inocencia del sujeto reclamado, ni se realiza un pronunciamiento condenatorio, sino simplemente se verifica el cumplimiento de los requisitos y garantías previstos en las normas para acordar la entrega del sujeto afectado. Se trata, pues, de un proceso sobre otro proceso penal previamente incoado o incluso concluido, sólo que a falta de la ejecución en otro Estado. Si los órganos españoles competentes estiman procedente la demanda de extradición, ello acarrea generalmente, como consecuencia directa e inmediata, la salida del sujeto del territorio español y su correlativa entrega a las autoridades del Estado requirente, y, como consecuencia indirecta, el posible enjuiciamiento y, en su caso, cumplimiento de una sanción jurídica de naturaleza penal en el ámbito del Estado requirente. En igual línea, 83/2006 de 13 marzo, 292/2005 de 10 noviembre; 156/2002, de 23 de julio; 141/1998, de 29 de junio».
SEXTO.- No obstante lo cual, la Sala entiende que, dadas las circunstancias concurrentes en el presente caso, ha de hacer uso de la cláusula facultativa de denegación a la entrega comprendida en el artículo 7 del Tratado, dada la condición de nacional español del reclamado.
"Artículo 7. 1. Cuando el reclamado fuere nacional de la Parte requerida, ésta podrá rehusar la concesión de la extradición de acuerdo a su propia ley. La cualidad de nacional se apreciará en el momento de la decisión sobre la extradición y siempre que no hubiera sido adquirida con el fraudulento propósito de impedir aquélla. 2. Si la Parte requerida no accediere a la extradición de un nacional por causa de su nacionalidad deberá, a instancia de la Parte requirente, someter el asunto a las autoridades competentes a fin de que pueda procederse judicialmente contra aquél. A tal efecto, los documentos, informaciones y objetos relativos al delito podrán ser remitidos gratuitamente por la vía prevista en el artículo 15. Se informará a la Parte requirente del resultado que hubiere obtenido su solicitud."
Es doctrina de esta Sala que, para una adecuada ponderación de los intereses en juego, a la hora de adoptar la decisión de si procede hacer uso de la facultad de no entrega de los nacionales establecida en el art. 7 del Tratado, se debe tener en cuenta el lugar de los hechos, su gravedad, la accesibilidad a las pruebas, el grado de vinculación y el arraigo del reclamado en cada uno de los países, y en su caso, si así lo prevé la norma que regule la extradición, la posibilidad de enjuiciamiento por el Estado requerido.
Ciertamente, los hechos ocurren en su integridad en territorio boliviano, y es en dicho país en donde se encuentran las principales fuentes de prueba, o todas ellas a salvo de los dos acusados, que se encuentran en España y son objeto de reclamación extradicional.
En el presente caso, los hechos que dan lugar a la reclamación podrían ser son calificables en nuestra legislación como delito que lleva aparejada una pena de prisión de uno a cuatro años, y en la del estado reclamante reclusión de uno a cinco años y multa de sesenta a doscientos días, por lo que, en este particular no se ofrece un panorama diametralmente distinto.
Sin embargo, y tal y como expusimos más arriba, aunque los hechos han acaecido en el territorio del Estado requirente y que en este lugar se encuentran las fuentes de prueba, dada la naturaleza de hechos y pruebas, el enjuiciamiento en nuestro país, si así lo instase el Estado requirente acogiéndose al art. 7.2 del Tratado bilateral, sería factible, por cuanto bien podrían ser oídos en declaración los perjudicados y los testigos, así como los agentes policiales intervinientes, e incorporarse la documentación y pruebas periciales practicades en el estado requirente, por lo que la denegación en ningún caso supondría una garantía de impunidad.
En cuanto a las circunstancias personales del reclamado, la defensa ha aportado documentales relativas al arraigo del reclamado en nuestro país, que es el de su nacionalidad, viviendo aquí con su esposa, y teniendo hijos, también de nacionalidad española, que a su vez han tenido familia, ha relatado que su estancia en Bolivia duró diez años, no manteniendo en la actualidad ningún tipo de vinculación con dicho país, tras los cuales, y una vez vendida la finca regresó a España donde se encuentra toda su familia. Ha acreditado asimismo haber cotizado como trabajador durante más de 37 años, estando en la actualidad jubilado, contando con 70 años de edad.
Tales circunstancias deben ser tenidas en consideración a la hora de aplicar la cláusula de protección a los nacionales, con el fundamental objeto de que el reclamado tenga la posibilidad de aumentar las oportunidades de reinserción, si finalmente resultara enjuiciado y condenado por los hechos de los que se le acusa. Existe, por ello, un interés legítimo para la aplicación de la citada cláusula, sobre la base de la apreciación conjunta de los elementos objetivos que caracterizan la situación del reclamado, existiendo vínculos suficientes del orden familiar, económico y social que determinan la aplicación de la causa de denegación facultativa expuesta.
En el mismo sentido se ha pronunciado con anterioridad el Pleno de la Sala de lo Penal, en relación también con una reclamación realizada por la República de Bolivia, en el Auto de fecha 19 de julio de 2021 en la Súplica 52/2021, que si bien en aquel supuesto lo analizado era una reclamación para el cumplimiento de una condena pendiente por una nacional boliviana y española, se consideró por el pleno que "Sin embargo, el tribunal sí puede tener en cuenta esas circunstancia alegadas, junto con otras como son las circunstancias personales afirmadas para hacer el juicio de ponderación necesario a la hora de administrar la cláusula facultativa de denegación de la extradición por razón de nacionalidad española de la reclamada".
SEPTIMO.- En consecuencia, se actúa el art 7.1 del Tratado bilateral de extradición, en el bien entendido que queda a salvo de las autoridades bolivianas el proceder de la forma que se prevé en el nº 2 del mismo artículo 7 del Tratado.
