Auto Penal 55/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 84/2023 de 24 de enero del 2024

PRIMERO. - El procedimiento de extradición entre el Reino de España y los Estados Unidos de América se encuentra regulado, a tenor del art. 13.3 de la Constitución Española, por:

a) Tratado de extradición entre España y los EE. UU. de 29 de mayo de 1970, que entró en vigor el 16 de junio de 1971.

b) Primer Tratado suplementario de extradición entre España y los EE. UU. de 25 de enero de 1975.

c) Segundo Tratado suplementario de extradición entre España y los EE. UU. de 19 de febrero de 1988.

d) Tercer Tratado suplementario de extradición entre España y los EE. UU.,

de 12 de marzo de 1996.

e) Acuerdo de extradición entre los EE. UU. y la UNION EUROPEA de 25 de junio de 2003 (en vigor desde el 1 de febrero de 2010, según Decisión 2009/933, de 30 de noviembre, del Consejo y Decisión 2009/820, de 23 de octubre, del Consejo).

f) Instrumento previsto en el art 3 del Acuerdo de Extradición entre la Unión Europea y los Estados Unidos de América de 25 de Junio de 2003, para la aplicación del Tratado de Extradición entre España y EE. UU. de 29 de mayo de 1979 y Tratado Suplementario de Extradición de 25 de enero de 1975, 9 de febrero de 1988 y 12 de marzo de 1996, hecho ad-referéndum en Madrid el 17 de diciembre de 2004, de fecha 18 de enero de 2010 (BOE de 26 de enero de 2010).

g) Con carácter supletorio, por la ley de extradición pasiva de 21 de marzo

de 1985.

SEGUNDO. - La identidad del reclamado no es objeto de debate, se trata del ciudadano que ostenta las nacionalidades croata y suiza, D. Octavio, hijo de Oscar y de Zulima, nacido en Uster (Suiza), el NUM000 de 1.974, con pasaporte croata nº NUM001.

Se encuentra plenamente identificado. No se sigue procedimiento penal alguno en España contra el reclamado.

TERCERO. - Se cumplen los presupuestos documentales a que se refiere el artículo el artículo X del citado Instrumento para la aplicación del Tratado de Extradición España-USA al haberse acompañado a la solicitud de extradición:

1. Una descripción de la persona reclamada;

2. Una declaración sobre los hechos relativos al caso;

3. Los textos legales de la Parte Requirente que sean aplicables incluyendo los preceptos que establecen el delito y la pena;

4. Una declaración de que la acción penal o la pena no han prescrito según la legislación de la Parte Requirente.

CUARTO. - Aunque más adelante se examinaran las alegaciones de la defensa referidas a este apartado, concurren los principios de doble incriminación y mínimo punitivo del artículo II del citado Instrumento, pues se aprecia que los hechos objeto de reclamación constituyen según la legislación de los Estados Unidos los delitos de conspiración para violar las secciones 1962(c) y (d) del Título 18 del Código de los Estados Unidos a través de un patrón de actividades de la delincuencia organizada consistente en: (i) múltiples delitos relacionados con el tráfico de sustancias controladas en violación de las secciones 841, 846, 952, 953, 959, 960 y 963 del Título 21 del Código de los Estados Unidos; (ii) múltiples actos procesables en virtud de la sección 1512 del Título 18 del Código de los Estados Unidos (obstrucción a la justicia); y (iii) múltiples delitos relacionados con el blanqueo de las ganancias procedentes del tráfico de sustancias controladas, en violación de la sección 1956 del Título 18 del Código de los Estados Unidos, delitos que se castigan con penas de hasta 20 años de prisión.

En nuestra legislación, los hechos objeto de reclamación serían constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, de notoria importancia, tipificado en los artículos 368 y 369 de nuestro Código Penal, que contempla en abstracto una penalidad de entre 9 a 12 años de prisión si se considera cometido por una organización criminal ( art. 369 bis del Código Penal), así como de un delito de blanqueo de capitales, tipificado en los artículos 301 y 302 del Código Penal, con penas de 6 meses a 6 años de prisión.

Conforme al artículo II antes citado del Instrumento:

A. Un delito dará lugar a extradición si fuere punible, de acuerdo con las leyes de ambas Partes Contratantes, con una pena de más de un año de privación de libertad o con una pena superior o, en el caso de que la persona hubiera sido ya condenada, si la pena impuesta fuera superior a cuatro meses.

B. La extradición será también concedida por la participación en cualquiera de estos delitos, no solo como autor o cómplice, sino también como encubridor, así como por la tentativa o conspiración para cometerlos, siempre que resulte punible por ambas legislaciones con una privación de libertad superior a un año.

C. A los efectos de este Artículo un delito dará lugar a extradición, aunque no esté tipificado en las leyes de ambas Partes en la misma categoría de delitos o no sea descrito el delito con la misma terminología.

D. Si la extradición se concede por un delito de los que dan lugar a extradición, deberá también ser concedida por cualquier otro delito especificado en la solicitud incluso si éste último delito es punible con una pena privativa de libertad inferior a un año, siempre que concurran los demás requisitos exigidos para la extradición.

E. También se concederá la extradición por estos delitos, aun cuando, para el reconocimiento de la competencia de un tribunal federal, se hayan tenido en cuenta circunstancias tales como el transporte de un Estado a otro que puedan ser elementos del delito.

QUINTO. - En este apartado, la defensa del reclamado alegó que, conforme al art. 10 d) del Tratado, cuando establece que:

" Cuando la solicitud se refiera a una persona que todavía no haya sido condenada, deberá ir también acompañada de una orden de detención emitida por un Juez u otro funcionario judicial de la Parte Requirente y deberá ir acompañada de la información que justificaría el procesamiento de dicha persona si el delito se hubiere cometido en el territorio del Estado Requerido. La Parte Requerida podrá denegar la extradición solicitada si al examinar el caso en cuestión, la orden de detención aparece manifiestamente infundada".

Ello supone, a juicio de la defensa, la necesidad de efectuar un juicio de la verosimilitud y de la razonabilidad de la imputación; y afirma que la información facilitada por los Estados Unidos es completamente "apodíctica" (sic); añade que no se definen los indicios que justifican la imputación, ya que tan solo se remiten a unos mensajes realizados a través de la aplicación ANOM, que contienen una información errónea, como el que el reclamado tiene una hija o que se comunica con su hijo.

Y añadió la ausencia del requisito de la doble incriminación, por cuanto no obran en el expediente elementos indiciarios suficientes para atribuir a su representado dicho delito y la simple venta de unos terminales telefónicos no es un hechos delictivo conforme a la legislación española.

Examinada la documentación aportada por las autoridades requirentes no podemos compartir dicha alegación, y así se aporta como "Prueba D" la declaración jurada del agente especial del Buró Federal de Investigaciones (FBI) Jose Daniel. La declaración jurada del agente Jose Daniel describe con detalle las pruebas en apoyo del cargo, y así en el apartado "A" se describen las investigaciones que llevaron a identificar a Octavio como distribuidor de la empresa ANOM, y así se indica que:

" Por ejemplo, entre otra correspondencia de promoción de la plataforma Anom, en marzo y abril de 2021 Octavio les envió la siguiente imagen a otros usuarios finales con dos de sus tres identificaciones de Jabber de Anom (" Desiderio"), de las que se habla con más detalle más adelante, en el párrafo 23). La imagen contenía su número de teléfono de Signal y Telegram, con el código de país +57, que es el código de país de Colombia; presentaba una imagen de una bandera colombiana; anunciaba que los dispositivos Anom son "SEGURO&PROTEGIDO"; y contenía múltiples imágenes de candados, lo que fomenta aún más la "seguridad y protección" anunciada de los dispositivos Anom".

En los siguientes apartados se siguen describiendo las actividades del reclamado destinadas a la venta de dispositivos ANOM, por lo que indiciariamente estaría acreditado que el mismo distribuía dichos terminales.

Respecto del delito de tráfico de drogas, la documentación contiene los indicios en que se fundamenta en el apartado "B" de la declaración jurada, indicando los hechos acaecidos entre el 19 y 21 de marzo de 2021, en que mantiene conversaciones con terceros en las que se deduce que están hablando de traficar con drogas; la conversación que mantiene el 3 de marzo de 2021, en la que le indica a un tercero que tenía kilos de cocaína en Almería, las conversaciones de 21 y 22 de abril de 2021, enviando imágenes del océano pacífico sur, planeando el envío de droga desde Sudamérica a Australia. La del día 28 de mayo de 2021, en que envía a otro usuario tres fotos de paquetes de cocaína y habla con el mismo de los precios de la misma; la del 5 de junio de 2021, en que mantiene mensajes con un tercero sobre la ocultación de meta anfetamina en bolsas de pienso para caballos; o respecto del delito de blanqueo de capitales en las conversaciones que en la documentación se reflejan de 15 y 20 de abril de 2021.

De todo ello se deduce, y consta en la declaración jurada del agente especial del FBI, no es otra cosa que indicios racionales y fundados de que la conducta atribuida Octavio, como un distribuidor de dispositivos "ANOM", habría consistido indiciariamente en su venta a delincuentes de todo el mundo para el tráfico de drogas y lavado de capitales de tales terminales, además de haber utilizado él mismo esta plataforma para organizar la distribución de grandes cantidades de droga, apoyada en la transcripción de conversaciones donde se refieren a cocaína y metanfetaminas, así como para el lavado de dinero procedente de esa actividad de venta de drogas.

Sobre esta cuestión se pronunció el Auto del Pleno del 25 de febrero y de 28 de marzo de 2022, en el que se afirma que la atribución que se hace al reclamado como distribuidor no es la de participar en una "empresa" de venta de teléfonos encriptados, sino la de vender dispositivos ANOM de un modo consciente para "facilitar las actividades ilegales de sus clientes, entre ellas el tráfico de drogas y el lavado de dinero, y ellos mismos usaban Anom para coordinar la distribución de las drogas y el lavado de dinero" .

Idéntica conducta es la que se atribuye al aquí reclamado, Octavio como distribuidor de ANOM, plataforma que no es una "empresa" en el sentido mercantil del término sino una organización criminal, de lo que cabe deducir que los hechos sí contienen los elementos típicos de los delitos de pertenencia a organización criminal, tráfico de drogas y blanqueo de capitales que establece el Código Penal en sus artículos 570 bis, 368 y 301 y por tanto se cumplen los requisitos de doble incriminación.

No podemos, por tanto, compartir la afirmación de la defensa de que su representado se le imputa simplemente el hecho de ser comercial de la empresa ANOM, por cuanto lo que se desprende de dicha información es que el mismo participaría de una estructura, una "empresa" criminal, en el segundo grado jerárquico de la misma, como distribuidor de unos dispositivos - teléfonos móviles - encriptados y además habría hablado con terceros sobre trabajar juntos para una serie operaciones de tráfico de droga, por lo que la conducta atribuida al reclamado es su integración en una organización criminal ( ANOM ENTERPRISE) cuyo objetivo sería facilitar a dispositivos encriptados diseñados y distribuidos entre delincuentes para facilitar la perpetración de delitos de tráfico de drogas y el lavado de capitales procedente de los delitos así como contribuir a borrar los posibles indicios de esos delitos; y en concreto en el caso de Octavio estar a cargo de recibir pagos de cuotas de suscripción en activos, enviando fondos relaciones (menos beneficios personales) con los administradores y proporcionando apoyo técnico, así como usarlos en sus propias empresas de tráfico de drogas, según puede deducirse mediante una completa lectura de la documentación acompañada en la solicitud de extradición.

SEXTO. - Respecto a la alegación de la existencia de un delito provocado, lo que irradiaría a la falta de tipicidad de los hechos que se enjuician en el país requirente, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en casos idénticos al que nos ocupa y así, el auto de esta Sección núm. 85/2022, de 25 de febrero indicábamos que:

"Contrariamente a dichas manifestaciones la información complementaria solicitada por la propia defensa al Estado requerido desmiente dichas afirmaciones, y remitiéndose al párrafo 20 de la acusación formal donde se establece que ANOM ENTERPRISE no es una entidad legal sino un grupo de individuos asociados de hecho, no tiene sede oficial, fecha de constitución, accionistas, ni domicilios fiscales, por tanto no se trata, como afirma la defensa de que su defendido sea un comercial de una empresa de teléfonos encriptados, sino en nuestro lenguaje jurídico sería un partícipe o integrante de una organización criminal dedicada a facilitar el tráfico de drogas, el blanqueo de capitales y el borrado de rastros de los delitos cometidos.

También se afirma que la tecnología tras el dispositivo encriptado Anom fue inventada antes de que interviniera agencia gubernamental. Anom Enterprise nunca estuvo controlada "directa o indirectamente" por el Buró Federal de Investigación (FBI) ni por la Policía Federal Australiana (AFP). Ninguno de los "gerentes" de Anom operaban como administradores y distribuidores.

En vez de eso, desde octubre de 2019 hasta junio 2021, lo mensajes transmitidos por los dispositivos encriptados fueron desviados y revisados por el FBI y AFP sin conocimiento de sus administradores, influenciadores, distribuidores y agentes de Anom Enterprise, ni el de los usuarios finales de los dispositivos.

Se completa dicha información en el sentido de que no existe relación comercial contractual de carácter oficial entre Anom Enterprise y Calixto, y que este operaba como distribuidor haciendo uso del dispositivo encriptado en miles de comunicaciones desde noviembre de 2020 hasta principios de junio 2021.

Por tanto, el hecho de que se mencione en dicha información que además de los acusados, "una fuente humana confidencial, que trabajaba en nombre del FBI, también había tenido una función gerencial" , es notoriamente insuficiente para inferir de ello la existencia de un delito provocado y es irrelevante a efectos extradicionales, puesto que hace referencia a un recurso utilizado durante la investigación cuya legalidad, fiabilidad y validez queda fuera del control del Tribunal extradicional, pues pertenece al fondo del asunto y deberá ser debatido ante las autoridades reclamantes y no en sede extradicional, como es criterio del Tribunal Constitucional expresado entre otras en las SSTC de 13/03/2006 FJ-2 º y 28/01/2006 FJ-4º, por la propia naturaleza del mismo que es instrumental a un proceso penal que se sigue en el Estado requirente y no decide sobre la hipotética culpabilidad o inocencia del reclamado, sino a resolver la petición de auxilio jurisdiccional internacional ( STC 141/1998 , 207/2000 y 71/2000 entre otras).

En consecuencia, ni se observa la concurrencia de un posible delito provocado, ni las alegaciones de intervención de eventuales " agentes encubiertos" son examinables por este Tribunal que carece de competencias para ello".

Dicha resolución fue confirmada por el auto del Pleno de la Sala Penal de la Audiencia Nacional núm. 27/2022, de 27 de marzo, en el que se exponía sobre este particular que:

" De los datos que aparecen en las actuaciones no se infiere que el FBI provocara la comisión de los hechos delictivos que se imputan al reclamado.

Lo que se deduce de la documentación extradicional es que, siendo conscientes las autoridades policiales estadounidenses del interés de organizaciones delictivas en tener un modo de comunicación encriptado que facilitara las actividades delictivas, aprovechó la puesta en funcionamiento de ANOM para introducirse subrepticiamente en el sistema y poder captar y desencriptar las comunicaciones que se realizaban a través de ese sistema. De ese modo, pudo acceder a los mensajes que se enviaban los integrantes de esas organizaciones delictivas, confiados en la aparente seguridad para ellos del sistema.

Esta intervención del FBI para lograr pruebas de las actividades delictivas que querían investigar no puede considerarse provocación alguna de la actividad delictiva. La intención de realizar tráfico de drogas y de colaborar en él los que se prestaron a distribuir los terminales de comunicación ANOM, con conocimiento de la actividad que se estaba facilitando con ellos, es independiente de la intervención policial. Ante el interés que seguramente habían detectado los miembros del FBI de los integrantes de organizaciones delictivas para obtener un método seguro de comunicación entre ellos, a salvo de la interceptación policial, la introducción en el sistema ofrecido a esas organizaciones delictivas de un mecanismo para intervenir esas comunicaciones y desencriptarlas al objeto de conocer su contenido la policía no provocó delito alguno, sino que solamente estableció un mecanismo de investigación ante una voluntad manifestada por los integrantes de esas organizaciones de cometer delitos y eludir su descubrimiento por la policía.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es ejemplo la sentencia 526/2019, de 31 de octubre , que cita la STS 395/2014, de 13 de mayo , viene interpretando que el delito provocado se integra por una actuación engañosa del agente policial que supone una apariencia de delito, ya que desde el inicio existe un control absoluto por parte de la policía. Supuesto distinto es la actividad del agente tendente a verificar la comprobación del delito. No puede pues confundirse el delito provocado instigado por el agente con el delito comprobado a cuya acreditación tiende la actividad policial. Y considera que el delito provocado se integra por tres elementos: a) Un elemento subjetivo constituido por una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a quien no está decidido a delinquir; b) Un elemento objetivo teleológico consistente en la detención del sujeto provocado que comete el delito inducido; y c) Un elemento material que consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, y como consecuencia la atipicidad de tal acción. En la STS 863/2011 se dijo que el delito provocado "...según una consolidada doctrina de esta Sala de casación, aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (por todas, SSTS 24/2007, de 25 de enero , y 467/2007, de 1 de junio )". Al tiempo, se niega la existencia del delito provocado cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permanecía oculta.

SÉPTIMO. - Por último, la defensa del reclamado alega dos principios sobre la jurisdicción, el de territorialidad positiva, por cuanto en una comunicación el reclamado dice que tiene a disposición para la venta cocaína en Almería, por lo que dicha circunstancia atribuiría la competencia a la jurisdicción española, y el principio de territorialidad negativo, dado que el delito se comete fuera del país que realiza la reclamación extradicional, y España no tendría competencia para conocer de los hechos de haberse cometido en España ( art. 3.3 LEP y 23 LOPJ)

Este mismo motivo de denegación fue examinado en el Auto del Pleno de esta Sala antes referido, y en el mismo se razonaba que en los hechos anteriormente descritos, recogidos en la solicitud de extradición, se atribuye al reclamado la participación en una organización criminal mediante la que se habría facilitado la comisión de delitos de tráfico de drogas y blanqueo de capitales cometidos en varios países y en Estados Unidos, incluida California del Sur. Aunque nos fijáramos sólo en los hechos realizados por el reclamado, se describe su intervención en actos de tráfico de drogas en Países Bajos, Finlandia, Moscú, Colombia y España, en colaboración con las personas integrantes de esa organización que le habían facilitado los dispositivos ANOM. Es decir, se mencionan hechos realizados en varios territorios, también en España, con propósito de facilitar el tráfico de drogas realizado en varios países, incluso en Estados Unidos.

Debe tenerse presente que también el artículo 23 de la LOPJ considera en su apartado 4 competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como delito de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en su apartado i), siempre que:

1.º el procedimiento se dirija contra un español; o,

2.º cuando se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio español.

Es decir, en las mismas circunstancias en las que aparecen cometidos los hechos por los que se efectúa la reclamación por EEEUU, la jurisdicción española sería competente. Unos hechos cometidos fuera de España por extranjeros, susceptibles de ser calificados de tráfico de drogas -como es la participación que se atribuye a este reclamado por su cooperación a las actividades ilícitas a través de los dispositivos que distribuyó-, en el seno de una organización criminal - en la que habría participado también el reclamado- con miras a la comisión del tráfico de drogas en territorio español, serían competentes los tribunales españoles para su enjuiciamiento, siempre que el responsable no esté reclamado por otro Estado cuya jurisdicción sea preferente por razones territoriales y cuya solicitud tenga las mismas posibilidades de ser concedida, como ocurre en este caso donde no consta se siga procedimiento alguno en otro país por estos hechos contra el reclamado.

Como tampoco puede estimarse el alegato basado en el " principio de territorialidad negativo" o de "falta de jurisdicción inversa", puesto que los hechos por los que se solicita la entrega, según se han transcrito se han cometido dentro y fuera del Estado requirente, al referirse la documentación extradicional a que "los líderes, miembros y colaboradores de ANOM ENTERPRISE operaban en todo el mundo, por ejemplo, en los países Australia, Colombia, Los Países Bajos, Turquía, Tailandia, Suecia, España y en todo el territorio de los Estados Unidos, incluido el Distrito Sur de California" (apdo. 19de la Acusación Formal) , y por tanto no existe duda de que, pese a no residir el reclamado en Estados Unidos, como integrante de dicha organización, la cual despliega su actividad en diversos Estados, no sería de aplicación la citada exclusión al resultar plenamente aplicable lo dispuesto en el primer apartado del mismo ya que el Estado requirente afirma que los hechos sí han ocurrido en su espacio territorial, "también en California del Sur" según la propia descripción contenida en la Acusación Formal.

OCTAVO. - Se cumplen, por otra parte, el resto de los requisitos del Tratado de Extradición: se trata de un delito común, no se advierte motivación espuria en la reclamación, no pueden considerarse prescritos los delitos, ni concurren circunstancias que determinen extinción de responsabilidad.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.