Auto Penal 353/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Primera, Rec. 88/2022 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- El procedimiento de extradición entre el reino de España y la República de Argentina se encuentra regulado, conforme al artículo 13.3 de la Constitución Española:

-Tratado de extradición entre el Reino de España y la República de Argentina de 32 de marzo de 1987 (BOE 17 de julio de 1990)

-Acuerdo de Simplificación de Extradición entre la República Argentina, la República Federativa de Brasil, el Reino de España y la República de Portugal, hecho en Santiago de Compostela el 3 de noviembre de 2010 (instrumento de ratificación por España publicado en el BOE de 26 de abril de 2017.

-Ley de Extradición Pasiva de 21 de marzo de 1985

No se ha discutido la identidad del reclamado, concurriendo el mínimo punitivo ya que los hechos, según la legislación argentina podrían constituir sendos delitos de robo con escalamiento, y diferentes agravaciones, de haberse perpetrado en lugar poblado, formando banda, con arma de fuego, con infracción y violación de domicilio, así como el delito de no haber adoptado medidas para impedir la propagación de epidemia, infracciones previstas en los artículos 163, 164, 167 y 150 del Código Penal argentino.

En nuestra legislación penal, se corresponderían con sendos delitos de robo con fuerza en establecimiento abierto al público del artículo 241.1 del Código Penal (hecho del día 10 de octubre de 2019); dos robos con violencia e intimidación en casa habitada y uso de arma, previstos en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal (hechos de junio de 2020); robo en casa habitada del artículo 242.1 del Código Penal (hechos del 11 de septiembre de 2021), robo con fuerza en las cosas del artículo 237 uy siguientes del mismo texto legal.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se solicita en su escrito de alegaciones la entrega del reclamado a la República de Argentina por los delitos que se expresan en la solicitud de extradición cursada por las autoridades de dicho país, mientras que el reclamado, en el escrito de alegaciones del artículo 13 de la Ley de Extradición Pasiva, funda su oposición a dicha entrega en dos alegaciones fundamentales, una primera, en que no consta en la documentación extradicional la Orden nacional de detención por parte de la autoridad judicial, y una segunda basada en razones humanitarias debido al estado de hacinamiento e inseguridad de las prisiones en Argentina, ya que el reclamado ha sido amenazado de muerte, motivo por el que salió del país.

Por lo que se refiere al primero de los motivos alegados, si se examina la documentación remitida por las autoridades de la República Argentina, consta una Orden Internacional de Detención de fecha 15 de septiembre de 2022 emitida por el Colegio Oficial de Jueces de la Primera Circunscripción Judicial de Neuquén en la causa número 146062/2019, y por la Oficina Judicial Penal de la Cuarta Circunscripción Judicial de Cipolleti, provincia de Río Negro en la causa número 162033/2018, por lo que la alegación efectuada por la parte ha de ser rechazada.

Consta en la documentación extradicional remitida por las autoridades argentinas, un acta de audiencia de fecha 15 de septiembre de 2022 efectuada ante el Juez correspondiente de Neuquén, relativa a los legajos 146062/19 y 162033/20 en la que resuelve y acuerda la ampliación de la orden de captura y rebeldía ordenada anteriormente en los legajos citados, a captura a nivel internacional, a petición del Ministerio Fiscal y ordenado remitir los oficios correspondientes a INTERPOL. Esta orden internacional da lugar a la solicitud de extradición posterior emitida en fecha 12 de octubre de 2022.

Por lo tanto, consta la referencia en la solicitud de extradición de las órdenes de captura dictadas por el Juzgado de Neuquén en los dos procedimientos que se siguen contra el reclamado, y en consecuencia, el motivo ha de ser desestimado al existir dichas órdenes de rebeldía, por lo que no hay ninguna irregularidad que pueda dar lugar a la denegación de la entrega del reclamado.

TERCERO. - En cuanto al segundo de los motivos, se trata de una alegación genérica que no tiene ninguna base probatoria alguna, pues con el escrito de alegaciones no se aporta ningún documento ni se hace alusión a medio probatorio alguno que acredite la existencia de amenazas de muerte hacia la persona del reclamado. El Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se ha pronunciado en múltiples ocasiones acerca de este extremo, a título ejemplificativo, en el auto 45/2020, de fecha 11 de septiembre , dictado por el Pleno de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional, en el que se alude también al Auto del Pleno 1/2020, de 24 de enero, que cita, a su vez, el auto de fecha 8 de junio de 2018, que se pronunciaba sobre la cuestión en los siguientes términos:

« En los procedimientos de extradición la jurisprudencia del T.C. de forma reiterada viene reconociendo que cabe que se produzca la vulneración de estos derechos -a la vida, integridad física y moral y no ser sometido a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes- cuando se acuerde la entrega a un país donde vaya a producirse tal violación... Para estimar esta eventual vulneración no cabe, como tienen establecido tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, exigir que la "persona acredite de modo pleno y absoluto la vulneración de sus derechos en el extranjero, de la que van a derivarse consecuencias perjudiciales para la misma, o que esa vulneración va a tener lugar en el futuro, toda vez que ello supondría normalmente una carga exorbitante para el afectado" ( STC 32/2003, de 13 de febrero ). Así debe estimarse suficiente que se justifique la existencia un temor racional y fundado de que estos derechos del reclamado pueden ser vulnerados por parte de los órganos del Estado requirente, y deberá excluirse la entrega la entrega de sujetos que, presumiblemente, con cierto grado de seguridad, puedan sufrir vulneraciones relevantes, por existir al respecto un temor racional y fundado. En el mismo sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ello supone que es preciso que "el temor o riesgos aducidos, sean fundados, en el sentido de mínimamente acreditados por el propio reclamado" y, además, no bastan alusiones o alegaciones "genéricas" sobre la situación del país, sino que el reclamado ha de efectuar concretas alegaciones en relación a su persona y derechos ( STC 148/2004, de 13 de septiembre ).

En el Auto de 05.03.2019 [...] señalábamos que "Reiteradamente este Pleno (auto 15.12.15 que recoge la doctrina de las STC 199/20119, 91/2000 , 32/2003 , 148/2004 y 140/2007 y asimismo las sentencias del TEDH 1989, 13, 1996, 69 y la de 11.7.200; auto 9/2015 y auto de 22 de junio de 2018 entre otros muchos) ha afirmado que para que por el órgano judicial español competente pueda denegar la entrega de una persona reclamada en virtud de un procedimiento extradicional o de OEDE con fundamento en la existencia de un riesgo relevante de vulneración de los derechos del reclamado en caso de accederse a la entrega, es preciso que se hayan aportado determinados y concretos elementos que sirvan de apoyo razonable a su argumentación, lo que implica que el temor o riesgo además han de ser fundados, debiendo efectuar concretas alegaciones en relación a su persona y derechos, sin que sea suficiente la formulación de vulneración de los derechos por parte de los órganos de un Estado extranjero. La STC 181/2004 ha precisado en la línea del TEDH, que para activar el específico deber de tutela que corresponde a los órganos judiciales competentes en materia de extradición, no basta con alegar la existencia de un riesgo, sino que es preciso que el temor o riesgo aducidos, sean fundados, en el sentido de mínimamente acreditados por el reclamado y, además, no bastan alusiones o alegaciones genéricas sobre la situación del país, sino que el reclamado ha de aportar concretas alegaciones en relación a su persona y derechos».

El mismo pronunciamiento ha de hacerse respecto al estado de las prisiones en Argentina, en el que también han de aportarse datos concretos respecto a la persona del reclamado de los que se pudiera deducir de una forma clara y patente el peligro que pudiera existir contra su vida o integridad física para el caso de ingresar en prisión.

CUARTO. - Posteriormente y como consecuencia del cambio de Letrado por parte del reclamado, en el acto de la vista del juicio oral se alegaron otros motivos diferentes a los anteriormente señalados. Estos motivos, expuestos de forma algo confusa en la vista extradicional, pueden reducirse, en primer lugar, a que el reclamado tiene vinculación con España, ya que manifiesta que tiene trabajo en nuestro país, y que de ser extraditado teme por su vida en Argentina. En segundo lugar, que no se cumple el principio de doble incriminación respecto a una infracción que figura en la demanda extradicional, el peligro de propagación de la epidemia, como consecuencia de la existencia del COVID 19, infracción que no está castigada penalmente en España. En tercer lugar, se alega falta de proporcionalidad entre la pena señalada para los delitos de robo con fuerza en España y la pena que se prevé en la legislación penal argentina.

Respecto a la primera alegación del reclamado de que es su deseo quedarse a vivir en España ya que tiene arraigo laboral, es una alegación que no puede acogerse por cuanto que, además de que no se ha probado de forma clara este arraigo laboral, pues no presenta ninguna documentación al respecto, lo cierto es que no constituye tampoco una causa de denegación de la entrega que esté prevista en los Tratados Internacionales entre España y Argentina o en la Ley de Extradición Pasiva. Por lo tanto, ha de rechazarse.

Por lo que se refiere a que el reclamado teme por su vida, además de ser una alegación también de carácter genérico sin concreción alguna, hemos de remitirnos al Fundamento de Derecho anterior para dar por contestado a este motivo, el cual también debe ser desestimado.

No cabe duda de que uno de los principios esenciales por los cuales se rige el procedimiento de extradición es el de la concurrencia del principio de doble incriminación, esto es, que los hechos objeto de la demanda de extradición sean también constitutivos de delito en nuestra legislación española, Código Penal o Leyes especiales. Es una garantía que afecta de lleno a la propia extradición desde el momento en el que su vulneración afectaría gravemente al principio de legalidad penal. La Ley de Extradición pasiva lo recoge en su artículo segundo, y el Tribunal Constitucional así lo ha señalado en diversas resoluciones, como, por ejemplo, la STC 141/1998, cuando señala que se trata de "... una garantía adicional en el procedimiento de extradición...se exige que el mismo hecho por el que se solicita la entrega sea constitutivo de delito según la legislación penal del estado requerido, lo que representa una concesión o reconocimiento de la soberanía de este...". Materialmente y de forma concreta, el principio de doble incriminación ha de hacerse partiendo de los hechos descritos en la demanda de extradición y ver si tales hechos se adecuan a la legislación penal del estado requerido. Este examen no ha de hacerse a partir de una comparación en abstracto entre ambas legislaciones, no se trata de que exista "... una identidad literal de tipos..." (Auto del Pleno de 3 de junio de 1999), sino que ha de hacerse a partir de la subsunción de los hechos descritos en la demanda de extradición en la normativa del estado requerido, de acuerdo con su propia doctrina y jurisprudencia. Dicha subsunción ha de hacerse por la autoridades judicial del Estado requerido, tal y como señala la STJUE de 11 de enero de 2017, cuando afirma que "... incumbe a la autoridad competente del Estado de ejecución, a la hora de apreciar la doble tipificación, comprobar si los hechos que dan lugar a la infracción, tal y como fueron plasmados en la sentencia dictada por la autoridad del Estado competente de emisión, también estrían sujetos, en cuanto tales, a una sanción penal en el Estado de ejecución, si se hubiera producido en dicho territorio...".

En el presente caso nos encontramos con que, ciertamente, en la demanda extradicional se relatan unos hechos consistentes en varios delitos de robo con fuerza y uso de armas, entrada en domicilio ajeno, imputándole, además de la infracciones referidas a estos delitos contra la propiedad, un delito que consistiría en la trasgresión de las normas para impedir la propagación de una epidemia, en este caso el COVID 19, infracción ésta que no tiene correlación con hechos que puedan estar castigados en España en el Código Penal o en la legislación especial, por lo que hemos de entender que tiene razón el reclamado y ha de estimarse este motivo, debiendo denegarse la extradición por estos hechos. En cuanto a las demás infracciones, los hechos descritos en las mismas tienen su descripción de uno u otro modo en nuestro Código Penal, artículos 237, 241.1 y 241.1 y 2 del mismo, concurriendo además el mínimo punitivo exigible.

Por último, y en relación con el principio de proporcionalidad, se afirma en la vista extradicional, por la defensa del reclamado, que la pena que podría imponerse al reclamado, según la legislación penal argentina que figura en la demanda extradicional, excedería con mucho, especialmente cuando se trata de concurso de delitos, de la pena prevista por nuestro Código Penal para supuestos semejantes.

Respecto de este principio, hemos dicho en algunas resoluciones, como la del Pleno de 18 de diciembre de 2020, en casos de diferente la respuesta penológica, "... su desproporción en nada afecta al cumplimiento de los requisitos necesarios para acceder a la extradición. Ni el Tratado de extradición aplicable ni la Ley de Extradición pasiva condicionan la aceptación de la extradición a la semejanza de las penas imponibles en uno y otro ordenamiento...". Igualmente, en el Auto del Pleno de 15 de enero de 2016, respecto de la alegada desproporcionalidad de la pena, indicamos que "...la diferente respuesta punitiva prevista en la ley no es argumento que obstaculice la entrega y que en materia extradicional el principio de proporcionalidad referido al máximo punitivo opera en relación a la pena de muerte y a la de reclusión perpetua. Incluso en este caso se autoriza la extradición siempre que el Estado de emisión garantice que se impondrá una pena que no signifique necesaria e indefectiblemente privación de libertad de por vida; concluyendo que la pena prevista en abstracto no permite considerar que atenta contra el principio de proporcionalidad. Y, en el mismo sentido, entre otros, el auto de Pleno de esta Sala 81/2019 de 22 noviembre aclara que la diferencia penológica no afecta a los principios de doble incriminación y mínimo punitivo y no puede obstar a la entrega, salvo que la pena prevista fuera inhumana o degradante y contraviniera los principios establecidos en los artículos 15 y 25 de la Constitución Española . Además de todo ello, en modo alguno, como se dijo en el auto del Pleno de 16 de octubre de 2020 (Recurso de Súplica 58/2020) la previsión máxima de pena que resulta de sumar las previstas en el ordenamiento jurídico del país reclamante no puede considerarse como la imposición de penas que atenten a la integridad corporal del reclamado o que puedan suponer someterle a tratos inhumanos o degradantes, que es lo que determina según el art. 4 en su nº 6º de la Ley de Extradición Pasiva la concurrencia de una causa para denegar la extradición..."

En el caso que nos ocupa, en España los hechos serían constitutivos de varios delitos de robo con fuerza en las cosas en local abiertos abierto al público y en casa habitada, así como otros dos robos con intimidación, y que según nuestro Código Penal, los delitos más graves podrían castigarse hasta con una pena de cinco años de prisión, en concurso real, incluso a diez años de prisión (pena en abstracto), que si se aplicaran en régimen de concurso, podría llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado. En la legislación penal argentina, y dado el articulado que se señala en la demanda extradicional, cuando se trata de concurso de delitos, la pena, en abstracto, podría llegar a quince años de prisión, por lo que realmente no existe una diferencia tan exagerada y grande como trata de hacer ver la defensa del reclamado. En todo caso, no se trata de una causa o motivo de denegación de la extradición, pues tampoco figura en la Ley de Extradición Pasiva o en el Tratado Internacional entre nuestro país y Argentina, por lo que no puede accederse tampoco a la estimación del motivo, con independencia de que, si el reclamado es condenado, pueda solicitar en su día el cumplimiento de la pena en España en virtud de los acuerdos internacionales vigentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación