Auto Penal 386/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 336/2023 de 24 de julio del 2023

PRIMERO- . A legaciones de las partes y el Ministerio Fiscal.

- 1- El recurrente Valeriano viene a impugnar la medida por los siguientes motivos: Solicita la nulidad como primer motivo, sustentándolo en diversa jurisprudencia del TC, que el Auto objeto del presente recurso adolece de un vicio de nulidad, dado que el mismo vulnera el derecho a la libertad personal ( art. 17.1 CE), en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE) de mi mandante.

Y ello habida cuenta el Tribunal Constitucional, ha dejado sentado que adolecen de dicho vicio de nulidad las resoluciones por medio de las cuales se acuerda la prisión provisional del inculpado, en aquello casos en los que declarado el secreto de las actuaciones, no se da traslado a las partes de los elementos de la causa precisos, para poder impugnar dicha decisión, siendo este precisamente el caso que nos ocupa, en el cual, no se dio a las partes traslado de elemento alguno de la causa, con vulneración de los derechos fundamentales ya meritados.

Alega el recurrente que este desconocimiento supuso que la parte no pudiera contradir o rebatir el contenido del auto recurrido, en cuanto al fondo de las investigaciones, puesto que ni en el momento en el cual se celebró la audiencia referida a la medida de prisión provisional que finalmente se acordóŽ, ni siquiera en el momento de interponer el recurso de reforma, tuvo acceso no ya a las actuaciones integras, sino a elemento alguno de las mismas, y por lo tanto, no pudimos ejercer de forma completa nuestro derecho de defensa, con la evidente indefensión que ello supone.

No obstante alega que en el momento actual se le ha dado acceso a la causa.

Como segundo motivo del recurso alega que a la vista de lo anterior puede concluir que los hechos imputados a mi poderdante no revisten la gravedad de los que son objeto del conjunto de la causa, teniendo un papel muy marginal en la supuesta trama criminal objeto del procedimiento, que no se puede hacer responsable a mi poderdante de los actos supuestamente cometidos por los restantes investigados, con los que no tenía relación de ningún tipo.

En cuanto al riesgo de fuga contrariamente a lo que se señala en el Auto objeto del presente recurso, no existe riesgo de fuga alguno, ya que el recurrente cuenta con un más que evidente arraigo personal, familiar y laboral; ha residido toda su vida en España, puesto que cuenta con nacionalidad española, que toda su familia se encuentra en España, asíŽ como la totalidad de sus medio de subsistencia económica. Tiene una hija de 5 años, y carece de antecedentes penales.

No existe de ocultación o destrucción de pruebas, en cuanto que se han agotado y realizado las principales fuentes de prueba que se encuentran al alcance de mí representado, entre otras la entrada y registro en su domicilio, en el cual ya se han intervenido los elementos que se estimaron oportunos por las fuerzas actuantes.

Tampoco concurren posibilidades de que el recurrente pueda actuar contra la victima o bienes de la misma, toda vez que desconoce quienes son.

No existe riesgo de reincidencia y entiende que la medida cautelar puede sustituirse por medidas menos gravosas, para su trayectoria personal, como puede ser la retirada de su pasaporte, la prohibición de salir de territorio español, o las comparecencias ante la autoridad judicial las veces que resulte necesario, o incluso puede prestar la correspondiente fianza.

Concluye solicitando la libertad provisional.

2- El ministerio fiscal se opone la liberad solicitada informando en el sentido de que concurren el principio "fumus bonis iuris" o apariencia de título del buen derecho, o como señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos "razonables sospechas" consistente respecto a la medida cautelar de prisión provisional en un juicio de imputación o fundada sospecha de participación del imputado en el hecho punible en el proceso penal, en este caso en la investigación por un presuntos delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros -Favorecimiento de la Inmigración Ilegal- recogido en el artículo 318 bis del CP; Falsedad Documental del artículo 392 del CP; delito de pertenencia a Organización Criminal del artículo del 570 bis del CP; algunos de los investigados habrían participado, además, en delito de Trata de Seres Humanos con fines de explotación sexual del artículo 177. bis del CP; y posible delito de Blanqueo de capitales recogido en su tipificación básica en el artículo 301.1 del CP. El Ministerio Fiscal significa, en primer lugar, que los indicios de criminalidad que existen contra el investigado/imputado para acordar la medida cautelar de prisión están expresados en la resolución atacada, así como en el escrito de querella presentado por el Ministerio Fiscal, en los que se expresa la participación directa del recurrente en los hechos descritos, que consisten en la particiapcion del recurrente en el favorecimeinto de la salida de ciudadanos cubanos, que emigran de su país, a través de organizaciones criminales que se encargarían del cruce ilegal de las fronteras y de Ia provisión de documentación falsa a tales inmigrantes a cambio de una cuantiosa cantidad de dinero. os migrantes llegan en vuelo regular a Moscú desde su país ya que Rusia no les exige visado. Normalmente el periplo es contratado ya desde Cuba con destino final España , via Rusia hasta la frontera con Macedonia del norte, y desde allí los migrantes efectúan el cruce de Ia frontera a pie, por el monte y de forma clandestina, siendo guiados por un miembro de Ia OC. Estos guías reciben el nombre de "coyotes" hasta que alcanzan Grecia, y aquí Ia propia Red se encarga o les facilita contactos de personas que les posibilitarán de forma ilegal el traslado a España, habitualmente mediante documentos falsos o falsificados o, incluso, haciendo uso de documentos españoles originales mediante Ia figura del "impostor", y todo ello a cabio de sumas de dinero elevadas. En al seno de esta organizaciones el recurrente según la investigación llevada a cabo, era entro de la organización cumplía el papel de organizar los viajes de los traficados, planificar nuevas rutas, acompañaba a los migrantes, es decir, actuaba como pasador. Además, trasladaba los documentos espurios y cobraba los servicios a los migrantes. Es la persona que traslada a los migrantes la documentacion falsificada para que puedan entrar en España.

Concluye el Ministerio Fiscal que concurre el requisito de periculum in mora, como consecuencia de la facilitar de viajar al extranjero con documentación falsificada.

Se opone igualmente al motivo referido a la nulidad por cuanto estima que el recurrente desde el inicio estuvo in formado de los hechos que se le imputan en los terminos que exige el art 503.5 de la LECrim en el sentido de que el abogado del imputado tendrá, en todo caso, acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado o encausado" , lo que en este supuesto se ha cumplido. En conclusion entiende que la resolución impugnada, sin vulnerar el secreto de las actuaciones, ha dado información al recurrente de los presupuestos fácticos (objetivos y subjetivos) y jurídicos que hacen necesaria la adopción de la medida cautelar, evitando consignar detalles o datos de hecho que puedan perjudicar la marcha de las investigaciones, pero que, por contra, permitan al afectado conocer las razones básicas que determinan su prisión, posibilitando en todo caso la impugnación del auto mediante el uso de la vía procesal adecuada.

El Ministerio Fiscal concluye en que debe confirmarse el auto recurrido

SEGUNDO.- Argumentación de la Sala. La presunción de inocencia, que evidentemente sólo puede desvirtuarse en sentencia tras la celebración del correspondiente juicio oral, opera en el proceso con anterioridad al mismo como regla de juicio y regla de tratamiento ( STC 109/86).

Singularmente en relación a la medida cautelar personal ( STS 128/95 y 177/98) la regla de juicio implica que la prisión provisional no recaiga, sino en supuestos donde la pretensión acusatoria tiene un fundamento razonable, es decir, allí donde existan indicios racionales de criminalidad -sospechas fundadas y sólidas- de la comisión del presunto hecho delictivo, hecho delictivo que conforme el art. 503.1.1 LECr, tenga prevista una pena máxima de privación de libertad igual o superior a dos años, salvo que: a) tuviere antecedentes penales por delito doloso no cancelados ni susceptibles de cancelación ( art. 503.1.1 LECr); b) la finalidad de la medida fuera evitar que pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima, singularmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP ( art. 503.1.3.c LECr); y c) sus antecedentes y demás datos o circunstancias permitan racionalmente inferir que viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza actividades delictivas con habitualidad ( art. 503.2 LECr).

A su vez, la regla de tratamiento exige que la medida cautelar no tenga un carácter retributivo, ni se utilice con la finalidad de impulsar la investigación del delito, obtener pruebas o declaraciones, etc., sino que responda a alguno de los fines que constitucionalmente justifican la privación de libertad ( SSTC 128/95, 177/98, 33/99 y 14/2000), o sea, a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo (como son, evitar la sustracción a la acción de la justicia o la obstrucción de la instrucción), o para la sociedad (como son la protección de la víctima o la reiteración delictiva).

1- Con carácter previo vamos a hacer una mención especial de la pretendida nulidad que expone el recurrente concurriría antes de resolver el recurso de reforma como consecuencia de que decretado el secreto del sumario no se le había facilitado toda la información necesaria de los elementos de la causa precisos, para poder formular su recuso contra la prisión provisional acordada; nulidad que al parecer sin perjuicio de exponer toda la argumentación para sostenerla con profusa reseña de la jurisprudencia del TC, concluye en que " Es cierto, que en el momento actual ya se nos ha dado acceso a la causa, pudiendo concluir que los hechos imputados a mi poderdante no revisten la gravedad de los que son objeto del conjunto de la causa, teniendo un papel muy marginal en la supuesta trama criminal objeto del procedimiento ".

Pues bien, entendiendo que el recurrente en este momento procesal ha obtenido todo el conocimiento necesario en el procedimiento penal aun a pesar de la declaración de secreto, para argumentar contra la medida cautelar de prisión, toda vez que no solicita la nulidad en la parte dispositiva del recurso, no procede ningún pronunciamiento al respecto; pero si debemos, a efectos meramente pedagógicos, recordar que el art. 505 de la LECrim., en el que se regula la audiencia judicial previa a resolver sobre la situación personal del detenido, de necesaria convocatoria salvo que se decrete la libertad provisional sin fianza, establece en el párrafo segundo de su apartado 3, que el Abogado del investigado o encausado tendrá, en todo caso, acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado o encausado. También hemos de recordar que, el art. 302 de la misma Ley procesal, al regular la declaración de secreto de las actuaciones, deja en su último párrafo fuera de las restricciones que de dicha declaración se derivan al derecho de acceso a las partes personadas, lo dispuesto en el citado párrafo segundo del art. 505.3. Finalmente, debe reseñarse que el art. 520.2 de la LECrim., obliga a informar por escrito a todo detenido o preso, en un lenguaje sencillo y accesible, en una lengua que comprenda y de forma inmediata, de los hechos que se le atribuyan y las razones motivadoras de su privación de libertad, así como de los derechos que le asisten, entre los que se incluye, conforme al apartado d), el derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad.

Las tres disposiciones de la LECrim. -arts. 505.3, segundo párrafo, 302, último párrafo, y 520.2.b)- fueron introducidas en dicha Ley por la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, por la que se modifican la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para transponer la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales.

La última de las dos Directivas citadas se refiere, en su art. 7, al derecho de acceso a los materiales del expediente en los siguientes términos:

"1. Cuando una persona sea objeto de detención o privación de libertad en cualquier fase del proceso penal, los Estados miembros garantizarán que se entregue a la persona detenida o a su abogado aquellos documentos relacionados con el expediente específico que obren en poder de las autoridades competentes y que resulten fundamentales para impugnar de manera efectiva, con arreglo a lo establecido en la legislación nacional, la legalidad de la detención o de la privación de libertad.

2. Los Estados miembros garantizarán que la persona acusada o sospechosa o su abogado tengan acceso al menos a la totalidad de las pruebas materiales en posesión de las autoridades competentes a favor o en contra de dicha persona, para salvaguardar la equidad del proceso y preparar la defensa.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, el acceso a los materiales mencionados en el apartado 2 se concederá con la debida antelación que permita el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa y a más tardar en el momento en que los motivos de la acusación se presenten a la consideración del tribunal. Si llegan a poder de las autoridades competentes más pruebas materiales, se concederá acceso a las mismas con la debida antelación para que puedan ser estudiadas.

4. No obstante lo dispuesto en los apartados 2 y 3, siempre y cuando ello no suponga un perjuicio para el derecho a un juicio equitativo, podrá denegarse el acceso a determinados materiales si ello puede dar lugar a una amenaza grave para la vida o los derechos fundamentales de otra persona o si la denegación es estrictamente necesaria para defender un interés público importante, como en los casos en que se corre el riesgo de perjudicar una investigación en curso, o cuando se puede menoscabar gravemente la seguridad nacional del Estado miembro en el que tiene lugar el proceso penal. Los Estados miembros garantizarán que, de conformidad con los procedimientos previstos por la legislación nacional, sea un tribunal quien adopte la decisión de denegar el acceso a determinados materiales con arreglo al presente apartado o, por lo menos, que dicha decisión se someta a control judicial.

5. El acceso en virtud del presente artículo se facilitará gratuitamente".

Es evidente que el precepto que acaba de trascribirse establece en su apartado 4 la posibilidad de excluir -por razones de riesgo para la vida o derechos fundamentales de una persona, o de interés público, por peligro de perjuicio para la investigación o de menoscabo grave de la seguridad nacional- determinados materiales del expediente del derecho de acceso de las partes. Pero también lo es que esa posibilidad no existe, conforme al apartado 1, en cuanto a los documentos del expediente que resulten fundamentales para impugnar de manera efectiva la legalidad de la detención o de la privación de libertad.

Lo mismo cabe decir, conforme a los preceptos anteriormente citados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En ellos no hay limitaciones legales para el detenido o preso o su defensa, en cuanto al derecho acceso a la documentación que resulte esencial para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad. Tanto de la regulación legal, como del tenor de la Directiva que la inspira, se desprende claramente que no basta con una mera información verbal, como se argumenta en el auto apelado. Así se entiende también en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2015, según la cual:

"Especial mención merece el derecho de acceso al expediente. Cuando se trata de imputados, se ha considerado conveniente su incorporación en el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en su artículo 302 se han recogido las excepciones a este derecho. Como se ha anticipado, en los casos del detenido o privado de libertad, el derecho de acceso se ha recogido en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y su alcance se limita, por exigencia de la normativa europea, a aquellos elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad. Se trata de proporcionar, con anterioridad a la interposición del recurso, únicamente aquella información que sea fundamental para que sea posible valorar la legalidad de la detención o privación de libertad.

No obstante reiteramos que ninguna indefensión se ha producido puesto que el recurrente ha tenido acceso en este momento a toda la información necesaria para impugnar el auto de prisión.

CUARTO. - En el presente caso concurren los presupuestos de la regla de juicio respecto del recurrente, al tener la imputación que se efectúa al recurrente un fundamento razonable, por cuanto existen indicios racionales para atribuir a éste, la comisión de unos hechos que revisten, con la provisionalidad de la fase inicial de la instrucción, los caracteres de Un delito contra el derecho de los ciudadanos extranjeros, tipificado y sancionado en el artículo 318 bis; Un delito de trata de seres humanos con fines a la explotación sexual, previsto y penado en el artículo 177 bis. 1. un delito de falsedad documental, tipificado y penado en el artículo 392 1. Un delito de blanqueo de capitales previsto y sancionado en el artículo 301.1 1. con una previsión de pena privativa de libertad, que exceden cada uno de los dos años de prisión, por lo que permiten sustentar la medida cautelar adoptada conforme al artículo 503.1.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Su participación en los hechos resulta cuestionada por el recurrente, pero la investigación que se ha llevado a cabo explicita que el recurrente Valeriano, se dedica a viajar a Grecia y traer a estos ciudadanos procedentes de Cuba, con documentación falsificada, con la finalidad de que estos obtengan la documentación que les permita residir en España; actividad que desempeña en el seno de una estructura organizada en la que otros investigados desempeña otros papeles importantes, y siempre con finalidad lucrativa, llevando dinero de familiares de los traficados para entregar en Grecia a otros integrantes de la organización.

Tales circunstancias, indiciarias, se han revelado en el marco de la presente investigación, y han dado lugar a la entrada y registro en el domicilio del recurrente en el que se ha encontrado billetes diversos y material para falsificar documentos; las circunstancias son incriminatorias, frente a las alegaciones del recurrente de que se limitaba a organizar viajes turísticos, desconociendo tales circunstancias. Y todo ello, con la provisionalidad de esta fase conducen a corroborar su participación frente a las consideraciones que alega en su recurso para fundamentar la levedad de los hechos.

-A lo expuesto se une otro de los fines que constitucionalmente justifican la privación de libertad ( SSTC 128/95, 177/98, 33/99 y 14/2000), la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para la sociedad, en el presente caso la finalidad de evitar la posible destrucción de pruebas, y el riesgo de que no comparezca ante el Tribunal competente cuando sea llamado.

El núcleo fundamental del recurso combate la adopción de la prisión con la finalidad de evitar el riesgo de fuga; alega que reside y ha residido toda su vida en España, puesto que cuenta con nacionalidad española, que toda su familia se encuentra en España, así como la totalidad de sus medio de subsistencia económica, contando con un arraigo laboral y económico más que evidente, teniendo en cuenta amén de lo antedicho que su madre tiene una edad elevada, tratándose de una persona dependiente, la cual, depende de los cuidados de mi poderdante, ya que, es quién se ocupa de los mismos. Asimismo, tiene una hija de apenas 5 años de edad, la cual, depende económicamente del mismo. Asimismo carece de antecedentes penales, no habiendo estado nunca preso, y no tiene causa pendiente alguna.

En definitiva, manifiesta que teniendo una situación familiar y económica estable, no teniendo antecedentes penales, ni causa alguna pendiente, no sería lógico ni coherente pensar que se fugara.

No existe riesgo de ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en cuanto que se han agotado y realizado las principales fuentes de prueba que se encuentran al alcance de mí representado, entre otras la entrada y registro en su domicilio, en el cual ya se han intervenido los elementos que se estimaron oportunos por las fuerzas actuantes. Y cuando a mayor abundamiento, debe destacarse que el mismo ha prestado declaración en instancia policial, prueba evidente de su ánimo total y absolutamente colaborador con la presente investigación.

Sin embargo, la Sala concluye, que desde esta perspectiva de la regla de tratamiento, la medida cautelar de prisión acordada respecto del recurrente es adecuada; nos encontramos al inicio de la investigación, circunstancia que en este caso se erige como mayor justificación, unido a la posibilidad de que no esté a disposición del Tribunal a la vista de que el recurrente, que aparenta arraigo, se desenvuelve, a muchos kilómetros de distancia como consecuencia de los numerosos viajes que realiza, lo que ciertamente no mitiga el riesgo de fuga, en el sentido de no estar a disposición del Tribunal que enjuicie los hechos; el hecho de tener una hija de corta edad no necesariamente incide en la minimización del riesgo de salir del país, es mas a una menor es mas fácil extraerla de su núcleo vivencial social porque casi no se ha forjado todavía.

Por otra parte el dato indiciario de que el recurrente desarrolla su actividad desde el seno de una organización, puede contribuir a que en este momento contacte con posibles futuros investigados, cercenando la completa investigación por estos hechos.

Lo expuesto, máxime en este momento primigenio de la instrucción justifica tal medida, sin perjuicio de que pueda ser revisada una vez que la misma vaya concluyendo

Por todo ello la Sala entiende que persisten los elementos circunstanciales idóneos para mantener la medida cautelar de prisión provisional, y procede desestimar los motivos del recurso y confirmar la resolución impugnada.