Auto Penal 486/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 421/2023 de 25 de octubre del 2023

ÚNICO.- La defensa de la reclamada recurrente impugna la resolución por la que el Juzgado Central de Instrucción acuerda su entrega a las Autoridades judiciales de Alemania, en virtud de la Orden Europea de Detención y Entrega emitida por el Juzgado Municipal de Kempten (Allgäu), para enjuiciamiento, sustancialmente alegando que: "mi mandante es ciudadana de la Unión Europea por lo tanto se encuentra en situación regular en España ... esta representación considera no ajustada a Derecho la resolución dictada de entrega de mi representada a las Autoridades alemanas, pues en el presente caso concurren las causas de denegación que seguidamente se especifican. En primer lugar concurre la causa prevista en el artículo 32.1 c) de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, esto es "Cuando el formulario o el certificado que ha de acompañar a la solicitud de adopción de las medidas esté incompleto o sea manifiestamente incorrecto o no responda a la medida, o cuando falte el certificado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 19". En este sentido la Orden europea si bien describe las circunstancias de forma, el relato acerca del momento, modo, manera, lugar, grado menor o mayor de participación de mi representada, resulta confuso. Esta obligación viene impuesta en el artículo 36 e) que exige al Estado emisor "Una descripción de las circunstancias en que se cometió el delito, incluidos el momento, el lugar y el grado de participación en el mismo de la persona reclamada". ... la OEDE no es precisa ni en la descripción de los hechos por los que reclama, causándole indefensión a mi defendido, al contravenir lo dispuesto en el artículo 36.e, en relación con el 32.1.c de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, ni en la identificación de mi defendida al faltar huellas digitales, ADN o descripción. En la descripción de las infracciones o delitos consta que el dinero sustraído asciende a 310 euros por lo que en todo caso se trataría de un delito leve con pena de multa en España. ... mi defendida, por motivos familiares, se ha instalado en España, concretamente en Barcelona desde hace más de seis meses en donde ha residido con su madre y su tía hasta la fecha. Por tanto, se deberá tener en cuenta el hecho de que mi defendida tiene arraigo en España, carece de antecedentes y es ciudadana comunitaria. Mi patrocinada aporta ayuda económica a su familia, pues su madre carece de trabajo, por lo que ésta quedaría totalmente desamparada en España si mi patrocinada es entregada a las autoridades de Alemania. Esta circunstancia, entendemos debe motivar una reconsideración de la situación de entrega acordada, por elementales razones humanitarias. Considero sinceramente, que ninguna razón de Justicia, y más aún cuando puede asegurarse el cumplimiento de la pena en España, ninguna razón de Justicia puede, insisto, prevalecer sobre tales condicionantes. De no estimarse los motivos anteriormente citados se produciría la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución Española), en relación con los derechos a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), a la libertad personal ( artículo 17.1 de la Constitución Española) y a la libertad de residencia ( artículo 19 de la Constitución Española), todo ello en conexión con los artículos 6 y 8 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. En efecto, debe tenerse en cuenta el artículo 4.6 de la Decisión Marco 2002, y de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de septiembre de 2012, asunto Lopes Da Silva. Conforme a lo previsto en el citado artículo 4.6 de la Decisión Marco, a la referida Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y al principio de no discriminación de los nacionales de los Estados miembros ( artículo 18 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea: TFUE), los residentes comunitarios se equiparan con los nacionales a efectos de la posible denegación de la ejecución de una orden europea de detención y entrega ".

A criterio del Tribunal, estas alegaciones y motivos del recurso no podrán ser estimados.

Como explica la propia resolución apelada, "El artículo 16 de la Ley 23/14 de 20 de noviembre indica que se debe proceder a la ejecución inmediata de los instrumentos de mutuo reconocimiento de la Unión Europea, de forma inmediata siempre que cumpla los trámites previstos en la Ley. El objeto de la presente OEDE es el del ejercicio de acciones penales, por un delito castigado con pena mayor de la establecida en el artículo 37 a) de la Ley. ... en el supuesto que nos ocupa no se aprecia que concurra ninguna de las causas genéricas de denegación de la orden previstas en el artículo 32 y 33 de la Ley. El delito que se atribuye al reclamado por el Estado requirente, además supera el control de doble incriminación del artículo 20.3 de la Ley. En el presente caso el sujeto no se encuentra condenado, por lo que no se trataría de un supuesto de los previstos en el artículo 48.2. b), ni tampoco resulta necesario revisar, conforme el artículo 49 de la Ley, si el dictado de la Sentencia se produjo en ausencia del imputado. En el supuesto que nos ocupa se interesa la reclamación de Juliana por la Autoridad competente de Alemania como consecuencia de una investigación abierta en aquel país a raíz de unos hechos aparentemente delictivos, tal y como se deduce de la descripción de los mismos que se contiene en la Orden Europea de Detención. En consecuencia, debe accederse a la entrega del mismo a la Autoridad requirente, sin que pueda estimarse la circunstancia aducida por la Defensa como causa de denegación ... ".

Por su parte destacando el Ministerio Público, en su escrito de impugnación de la apelación, entre otros extremos, que: "El Ministerio Fiscal interesó esta entrega al no concurrir causa de denegación o condicionamiento (Acon. 10). La recurrente fue detenida el 2 de octubre en San Adriá del Besos (Barcelona). Ni en el acto de la comparecencia ni en el recurso interpuesto ha acreditado arraigo en España. El formulario remitido por las Autoridades alemanas con carácter previo a la decisión sobre la entrega, contiene una descripción de los hechos atribuidos a la reclamada, fecha y lugar de comisión, 31 de marzo de 23 en Pfronten, Alemania, circunstancias de su realización, calificación legal de los mismos, Órgano que ha dictado la resolución y las penas con la que son castigados los delitos atribuidos (Ac. 59). ... La resolución examina el arraigo declarado por la recurrente, seis meses viviendo en España, sin acreditarlo mínimamente con algún documento. ... Se invoca como primer motivo que el formulario remitido por las Autoridades alemanas es manifiestamente incorrecto e incompleto. Examinado el formulario remitido y la información que del mismo contiene el Auto acordando la entrega, debe concluirse que contiene las menciones necesarias para valorar la concurrencia de los requisitos de la entrega. ... Se alega como segundo motivo el arraigo de la recurrente en España. Como se ha expuesto anteriormente, la recurrente tan sólo manifestó vivir en España desde hacía seis meses, sin acreditar esta residencia mediante algún documento. ... no se ha acreditado arraigo en España suficiente para entender que debe denegarse la entrega solicitada ".

Efectivamente constando en la Orden tanto el tiempo como el lugar de comisión de la infracción; y reseñándose en el atestado elaborado con motivo de la detención de la reclamada que: "Diligencia de identificación de persona detenida ... se realiza la siguiente diligencia hacer constar que la Agente con número T.I.P. NUM000 adscrita a la Unidad de Policía Científica de la Comisaría de Badalona, una vez comprobadas las huellas dactilares, certifica que pertenecen a la persona detenida Juliana .... Esta instrucción comprueba la fotografía de la Sra. Juliana en los archivos policiales concordando con ésta ".

De otro lado, el Código Penal español establece:

"Artículo 234.

1. El que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño será castigado, como reo de hurto, con la pena de prisión de seis a dieciocho meses si la cuantía de lo sustraído excediese de 400 euros.

2. Se impondrá una pena de multa de uno a tres meses si la cuantía de lo sustraído no excediese de 400 euros, salvo si concurriese alguna de las circunstancias del artículo 235. No obstante, en el caso de que el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, aunque sean de carácter leve, siempre que sean de la misma naturaleza y que el montante acumulado de las infracciones sea superior a 400 €, se impondrá la pena del apartado 1 de este artículo.

No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

3. Las penas establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado, por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas sustraídas.

Artículo 235.

1. El hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años:

1 .º Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico.

2 .º Cuando se trate de cosas de primera necesidad y se cause una situación de desabastecimiento.

3 .º Cuando se trate de conducciones, cableado, equipos o componentes de infraestructuras de suministro eléctrico, de hidrocarburos o de los servicios de telecomunicaciones, o de otras cosas destinadas a la prestación de servicios de interés general, y se cause un quebranto grave a los mismos.

4 .º Cuando se trate de productos agrarios o ganaderos, o de los instrumentos o medios que se utilizan para su obtención, siempre que el delito se cometa en explotaciones agrícolas o ganaderas y se cause un perjuicio grave a las mismas.

5 .º Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración.

6 .º Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de sus circunstancias personales o de su situación de desamparo, o aprovechando la producción de un accidente o la existencia de un riesgo o peligro general para la comunidad que haya debilitado la defensa del ofendido o facilitado la comisión impune del delito.

7 .º Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

8 .º Cuando se utilice a menores de dieciséis años para la comisión del delito.

9 .º Cuando el culpable o culpables participen en los hechos como miembros de una organización o grupo criminal que se dedicare a la comisión de delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza.

2. La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurrieran dos o más de las circunstancias previstas en el mismo ".

También indicando la Orden que: "los sospechosos Hipolito, Isidoro y Juliana formaron una banda con el fin de cometer hurtos de forma continuada y crear así una fuente de ingresos de cierta duración y alcance para sí mismos ", y la ampliación remitida que: "el/la acusado/a ya ha sido condenado varias veces por hurto en diferentes países ".

Estableciendo el artículo 16 de la repetida Ley 23/2014, de 20 de noviembre, que: "Reconocimiento y ejecución inmediata. 1. Las Autoridades judiciales españolas competentes reconocerán y ejecutarán sin más trámites que los establecidos en esta Ley, en el plazo estipulado en ella para cada caso, la orden o resolución cuya ejecución ha sido transmitida por una Autoridad judicial de otro Estado miembro ".

Y el artículo 29 de la misma Ley, que: " Únicamente podrá denegarse, de manera motivada, el reconocimiento o la ejecución de un instrumento de reconocimiento mutuo que haya sido transmitido correctamente por la Autoridad competente de otro Estado miembro de la Unión Europea cuando concurra alguno de los motivos tasados previstos en esta Ley ".

Esto es, que, como destaca el Auto número 308/2021, de fecha 12 de agosto del año 2021, de esta misma Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , "... debe aquí recordarse que la norma es la ejecución de las órdenes europeas de detención y entrega en sus propios términos , en aplicación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones penales dictadas por las Autoridades judiciales correspondientes en la Unión Europea; y sólo excepcionalmente, por motivos tasados, proceder a su denegación ".

Y el Auto 214/2020, de fecha 18 de septiembre del año 2020, también de esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional : "Respecto al resto de alegaciones , entran de lleno en la competencia jurisdiccional de las Autoridades rumanas, no pudiendo revisarse en el procedimiento de la Ley 23/2014 la calificación jurídica que realiza la Autoridad judicial de otro Estado de la Unión Europea, limitándose a verificar si el formulario de la Orden Europea de Detención y Entrega cumple los requisitos del artículo 36 de la Ley 23/2014 ".

Por último, como tuvo ocasión de resaltar el Tribunal, en nuestro Auto número 443/2019, de fecha 29 de noviembre de 2019, de esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , con respecto a las órdenes europeas de detención y entrega dictadas a efectos de ejecución de una pena (lo que como observa el Instructor, no es el caso que nos ocupa), "Y, como recuerda el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a la apelación, "La Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión de fecha 17 de julio de 2008, en el caso Kozlowski, se establecía que, aunque la decisión marco no definía el alcance y significado de las expresiones "habitar o residir", la interpretación de los términos no podía dejarse a la libre interpretación de los Estados miembros, por eso se exigía en caso de habitar que se acreditase que el reclamado tenía lazos o vínculos familiares, personales, laborales, lingüísticos en el Estado de ejecución o en caso de residencia que se acreditase que el sujeto residía de forma permanente y continuada en el Estado de ejecución. Y en esta Sentencia también se referían a los supuestos en los que se destruye la presunción de que la persona habita o es residente en el Estado de ejecución, refiriéndose a los casos en los que el sujeto sólo vive en el país de forma intermitente; viva en él y se dedique a cometer actos delictivos; cuando resida en el país de forma continuada porque se encuentra en prisión cumpliendo responsabilidades penales impuestas por los Tribunales del país de ejecución". Explicando la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de fecha 5 de septiembre de 2012, dictada en el asunto C- 42/2011, con doctrina también aplicable al presente supuesto, que: "es pacífico que los Estados miembros, al trasponer el artículo 4, número 6, de la Decisión Marco 2002/584, pueden limitar ... las situaciones en las que debe ser posible, como Estado miembro de ejecución, denegar la entrega de una persona ... supeditando la aplicación de esta disposición, cuando la persona buscada sea un nacional de otro Estado miembro que tiene un derecho de residencia basado en el artículo 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, apartado 1, al requisito de que el nacional del otro Estado miembro haya residido legalmente durante un período determinado en el territorio del Estado miembro de ejecución (véase, en este sentido, la Sentencia Wolzenburg ... No obstante, al trasponer el artículo 4, número 6, de la Decisión Marco 2002/584 a su Derecho interno, el Estado miembro deberá tener en cuenta el hecho de que el ámbito de aplicación de esta disposición se circunscribe a las personas que sean "nacionales" del Estado miembro de ejecución y a aquéllas que, cuando no sean nacionales de dicho Estado, "habiten" en él o sean "residentes" de él (véase, en este sentido, la Sentencia Kozlowski ... Por un lado, aunque los Estados miembros disponen ... de un margen de apreciación cierto al proceder a la trasposición ... a su Derecho interno, no pueden conferir a esos términos un alcance más amplio que el resultante de una interpretación uniforme de dicha disposición en todos los Estados miembros (véase la Sentencia Kozlowski, antes citada ... A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el término "habite" no puede interpretarse de una manera extensiva que implique que la Autoridad judicial de ejecución pueda denegar la ejecución de una orden de detención europea por la mera razón de que la persona reclamada se encuentre temporalmente en el territorio del Estado miembro de ejecución ... habida cuenta del objetivo que persigue concretamente el artículo 4, número 6, de la Decisión Marco 2002/584

... a saber, aumentar las oportunidades de reinserción social de la persona condenada a una pena privativa de libertad en otro Estado miembro, los nacionales del Estado miembro de ejecución y los nacionales de otros Estados miembros que residan o habiten en el Estado miembro de ejecución y estén integrados en su sociedad no deberán, en principio, estar sometidos a un trato diferente ... En estas circunstancias, no cabe admitir que una persona reclamada que, sin ser nacional del Estado miembro de ejecución, habita o reside en él desde hace algún tiempo no pueda en ningún caso haber establecido con este Estado miembro vínculos que puedan justificar la posibilidad de invocar ese motivo de no ejecución facultativa

... el Tribunal de Justicia ya ha admitido ... que, al igual que un requisito de nacionalidad para sus propios nacionales, un requisito de residencia continuada durante cinco años para los nacionales de los demás Estados miembros garantiza que la persona buscada esté suficientemente integrada en el Estado miembro de ejecución ... corresponde a la Autoridad judicial de ejecución -para determinar si, en una situación concreta, existen entre la persona reclamada y el Estado miembro de ejecución vínculos que permitan considerar que esa persona reside o habita en ese Estado ...- efectuar una apreciación global de varios de los elementos objetivos que caracterizan la situación de esa persona, entre los que figuran, en particular, la duración, la naturaleza y las condiciones de permanencia de la persona reclamada, así como los lazos familiares y económicos que mantenga esa persona (véanse, en este sentido, las Sentencias, antes citadas, Kozlowski, apartados 48 y 49, y Wolzenburg, apartado76) ... cuando la persona tenga un grado de integración en la sociedad de dicho Estado miembro comparable al de un nacional, la Autoridad judicial de ejecución debe poder apreciar si existe un interés legítimo que justifique que la pena impuesta en el Estado miembro emisor sea ejecutada en el territorio del Estado miembro de ejecución". Estas circunstancias, que evidenciarían un verdadero arraigo del apelante y la necesidad del cumplimiento por el mismo en nuestro país de la pena privativa de libertad que le fue impuesta por el Tribunal italiano, para facilitar su inserción social, no se dan en el presente caso ".

Habiendo manifestado la aquí reclamada para el ejercicio de acciones penales, en la comparecencia celebrada ante el Juzgado Central de Instrucción, para la que precisó de la asistencia de intérprete de rumano, que: "reside desde hace dos meses en España, que no tiene trabajo ". Afirmándose en el cuerpo del escrito de recurso, que aquélla "por motivos familiares, se ha instalado en España, concretamente en Barcelona desde hace más de seis meses ".

En definitiva, no concurriendo, a criterio del Tribunal, motivos de denegación de la ejecución de la orden europea de detención y entrega, la resolución recurrida, por la que se acuerda acceder a la ejecución de la repetida orden, mediante la entrega de la reclamada a las Autoridades alemanas reclamantes, deberá ser confirmada; y el recurso de apelación interpuesto contra la misma no podrá ser acogido.

Por cuanto antecede,