Auto Penal 350/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Primera, Rec. 54/2019 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO. Normas jurídicas aplicables a la extradición.

La extradición entre España y Perú se rige por el Tratado de Extradición entre la República del Perú y el Reino de España de 28 de junio de 1989, en vigor desde el 31 de enero de 1994, y modificado mediante el Canje de Notas constitutivo de acuerdo, hecho en Madrid el 4.08.2008.

También por la Ley Española de Extradición Pasiva 4/1985, de 21 de marzo, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Constitución Española.

SEGUNDO.- Cumplimiento de los requisitos de la extradición.

No se cuestiona la identidad del reclamado, habiendo quedado acreditado que se trata de Diego, de nacionalidad peruana, nacido en Lima (Perú) el NUM000 de 1970.

Se cumplen los presupuestos documentales a que se refieren los arts. 15 y 28 del Convenio Bilateral vistos los documentos remitidos por las autoridades judiciales de Perú con su solicitud de extradición.

Concurren asimismo los principios de doble incriminación y mínimo punitivo del artículo 2.1 del Convenio (un año) por cuanto los hechos objeto de reclamación constituyen según la legislación peruana un delito de un presunto delito de violación sexual de menor de edad, regulado en el artículo 173.2 del Código Penal peruano, que contempla la pena de cadena perpetua.

Conforme al Derecho penal español, los hechos constituirían un delito de abuso sexual continuado respecto de menores de 16 años, regulado en el artículo 183.1.3 y 4 d) del Código Penal español, en la redacción vigente en la fecha de la comisión de los hechos, que contempla una pena de hasta 12 años de prisión. No resulta de aplicación la nueva regulación del delito, introducida mediante L.O. 10/2022, de 6 de septiembre, que no afecta a los principios mencionados de doble incriminación y mínimo punitivo.

Tales hechos no están prescritos con arreglo a la legislación de ninguna de los Estados requirente y requerido (art. 9 b) del Tratado).

Conforme a la legislación de Perú, el artículo 80 de su Código penal dispone lo siguiente: "La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad. En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo señalado para cada uno. En el caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave. La prescripción no será mayor de 20 años. Tratándose de delitos sancionados con Pena de cadena perpetua se extingue la acción penal a los 30 años. En los delitos que merezcan otras penas, la acción prescriban a los 3 años. En caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el Patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, el plazo de prescripción se duplica". Y según el art 82 : "Los plazos de prescripción de la acción penal comienza: En la tentativa, desde el día en que cesó la actividad delictuosa. En el delito instantáneo, a partir del día en se consumó.

Tampoco están prescritos en España, dado que el plazo de prescripción que establece el artículo 131.1 segundo supuesto, del Código penal, para el delito ya definido es de 15 años, a contar desde el mes de junio de 2014, por lo que resulta claro que la fecha de solicitud de extradición no había transcurrido.

Concurren igualmente el resto de los requisitos del Convenio Bilateral, se trata de un delito común, no se advierte motivación espuria de la reclamación y no cabe discutir la jurisdicción de las autoridades judiciales peruanas atendiendo al principio de territorialidad, al haberse cometido los hechos en Lima (Perú) ( artículos 11 del Convenio y art. 3.1 LEP, arts. 21 y 23.1 LOPJ y art. 8 Cc).

TERCERO.- Motivos de oposición alegados por el reclamado de extradición: ausencia de indicios de criminalidad, residencia en España y previsión de imposición de imposición de la pena de cadena perpetua.

1. Se invoca por la defensa como causa de denegación la insuficiencia de los indicios incriminatorios en que se basa la orden de detención, al haberse iniciado el procedimiento en Perú por una declaración de su hija en 2015, fecha en la que era sexualmente activa y había tenido un aborto, y haber declarado las dos abuelas que la menor es mentirosa y tiene problemas psicológicos, estando obsesionada con su pareja mayor edad, que su familia no apoyaba.

Asimismo, se alega que no ha recibido el reclamado ninguna notificación personal de dicha denuncia ni se le ha asignado abogado de oficio, de lo cual ha tenido conocimiento tras el inicio de este procedimiento de extradición.

Respecto a la falta de indicios de criminalidad de su participación en los hechos, reiteradamente se viene declarando por la Sala Penal de la Audiencia Nacional (entre otros, en AAN Pleno 9372022, de 25 de noviembre) que no corresponde al Tribunal de la extradición la valoración de los indicios incriminatorios existentes en contra del reclamado, lo que corresponde a la autoridad judicial competente de Perú, por lo que no se exige que sean aportados junto a la solicitud de extradición. Aun así, se han remitido las pruebas que sustentan la orden internacional de detención y la extradición, entre ellas las declaraciones de víctima y demás testigos, sobre cuya credibilidad deberá pronunciarse el órgano judicial de enjuiciamiento.

Se recuerda que nuestro proceso extradicional sigue el sistema continental (autos nº 29/2022, de 30 de marzo, Auto nº 36/2022, de 23 de mayo ó nº 58/2022, 18 de julio, entre los más recientes), lo que quiere decir que el procedimiento de extradición es un proceso judicial dirigido exclusivamente a resolver sobre la petición de auxilio jurisdiccional internacional en que la extradición consiste y no se ventila la existencia de responsabilidad penal, sino el cumplimiento de las garantías previstas en las normas sobre extradición y por ello no se valora la implicación del reclamado en los hechos que motivan la petición de extradición, ni se exige la acreditación de indicios racionales de criminalidad (por todas STC 72/2000, de 13 de marzo con cita de la STC 5/1998, de 12 de enero).

Asimismo, el AAN 42/2017 de 27.10.17 señalaba que "... todo lo relativo a la culpabilidad o inocencia de la interesada no puede dilucidarse en este procedimiento extradicional, sino en la causa penal abierta en el Estado reclamante (...) y en cuyo territorio se cometieron los supuestos hechos...". y el Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 16.06.17 sobre la naturaleza del procedimiento de extradición señalaba que " (...) las SSTC 82/2006 y 83/2006, ambas del 13 marzo , en relación con las características y finalidades inherentes al procedimiento de extradición, señalan que la extradición pasiva o entrega de un ciudadano a otro estado constituye un procedimiento en el que se decide acerca de la procedencia o no de la entrega solicitada por 10 dicho estado en su demanda de extradición, sin que se formule pronunciamiento alguno acerca de la hipotética culpabilidad o inocencia del sujeto reclamado, sino que se verifica el cumplimiento de los requisitos y garantías previstos en las normas para acordar la entrega del sujeto afectado (glosan otras anteriores SSTC 227/1997, 156/2002, 292/2005, de 10 noviembre ).

En el mismo sentido el ATC 412/2004 de 2 de noviembre indica que quedan excluidos del contexto del proceso extradicional derechos tan elementales como pueda ser la presunción de inocencia y el ATC 138/2001 de 1 de junio indica que en el proceso en vía judicial de la extradición no se decide acerca de la hipotética culpabilidad o inocencia del sujeto reclamado, ni se realiza un pronunciamiento condenatorio, sino simplemente se verifica el cumplimiento de los requisitos y garantías previstos en las normas para acordar la entrega del sujeto afectado, de manera que no quedaba alegar en el mismo insuficiencia del material probatorio aportado para acreditar la participación del reclamado en el delito por el que se pide la extradición. Sobre esta cuestión también se pronuncian los AATC 23/1997 de 27 enero y 274/1987 del 4 marzo que declaran que también la valoración de los hechos, su subsunción en uno u otro tipo penal y la determinación de la participación delictiva son materias que corresponden al órgano judicial que los enjuicia, no al órgano que sólo ha de velar por el cumplimiento de los requisitos y condiciones exigidos para la concesión de la extradición y, en consecuencia, no cabe apreciar vulneración de la presunción de inocencia cuando no se ha efectuado pronunciamiento alguno relativo a inocencia o culpabilidad.

Asimismo, será ante el Tribunal competente en Perú donde podrá hacer valer las alegaciones de indefensión por falta de información y acceso a las actuaciones con nombramiento de abogado de oficio.

2. Se alega que reside en España dese 2018, habiendo obtenido el permiso de residencia en 2019, trabajando de autónomo en el sector de la construcción. Tiene tres hijos viviendo en España que son empresarios, y pareja española, que es enfermera en el hospital de DIRECCION004, localidad donde tiene su domicilio habitual. Y ha realizado el examen para la obtención de la nacionalidad y aprobó, pero está pendiente de su aprobación.

El arraigo o residencia en España no se contempla como causa de denegación a la entrega en el Tratado de extradición con Perú ni tampoco en la Ley de Extradición Pasiva.

Tampoco consta que a fecha actual haya obtenido la nacionalidad española, por lo que no cabe hacer uso de la cláusula facultativa de denegación de la entrega, prevista en el arr. 7.1 del Tratado firmado entre España y Perú y art. 3 de la LEP. Artículo 7.

3.Cadena perpetua y estado de inseguridad política en Perú.

Conforme a reiterada doctrina constitucional, el Tribunal de la extradición está obligado a examinar como garantes de los derechos fundamentales a la vida, integridad física y prohibición de torturas y tratos inhumanos o degradantes, consagrados constitucionalmente, para evitar como señala nuestro Tribunal Constitucional que los poderes públicos españoles pueden vulnerar "indirectamente" los derechos fundamentales cuando reconocen, homologan o dan validez a resoluciones adoptadas por autoridades extranjeras o cuando no previenen la posible vulneración de derechos fundamentales que, de forma suficientemente motivada, se alegue vayan a protagonizar las autoridades no nacionales que reclaman la extradición ( SSTC 11/1983, de 21 de febrero ; 13/1994, de 17 de enero ; 141/1998, de 29 de junio ; 147/1999, de 4 de agosto ; 91/2000, de 30 de marzo ; 32/2003, de 13 de febrero ; 148/2004, de 13 de septiembre ; 49/2006, 13 de febrero ; 140/2007, de 4 de junio ; 199/2009, de 28 de septiembre , y 26/2014 , de 13 de febrero ).

En este sentido, el art. 4.6 de la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva, establece que no se concederᎠla extradición "cuando el Estado requirente no diera la garantía de que la persona reclamada de extradición no será ejecutada o que no será sometida a penas que atenten a su integridad corporal o a tratos inhumanos o degradantes".

Sin embargo, en relación con la posibilidad de sufrir tratos inhumanos y degradantes, la jurisprudencia sobre esta causa de denegación es reiterada en el sentido de no admitir las alegaciones genéricas y sin pruebas, al exigirse la aportación por el reclamado de motivos serios y fundados.

Así, la STEDH de 9 de abril de 2018 considera que es el demandante el que debe justificar la existencia del riesgo, no bastando las meras manifestaciones. La STEDH de 9 de septiembre de 2013 señala también que la referencia a un problema general relativo a la observancia de los derechos humanos en un país determinado no puede solo servir como base para la denegación de la extradición. La descripción de una situación general, las alegaciones específicas del demandante en un caso particular, requieren corroboración por otras pruebas, con referencia a las circunstancias individuales que fundamenten sus temores de malos tratos.

La STJUE de 6 de septiembre de 2016 habla de "elementos que acrediten un riesgo real de que se inflija un trato inhumano o degradante a las personas en el Estado requirente", y que debe hacerse en base a fuentes fiables. Y la STJUE de 5 de abril de 2016 exige "demostrar que existen razones serias y fundadas para creer que la persona afectada correrá efectivamente tal riesgo debido a las condiciones de detención a las que habrá de ser sometidas". La única excepción serían los casos de extradición a países que se hallan en conflicto armado o guerra, como indica la STJUE de 17 de febrero de 2009.

En ese sentido, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional declara que para poder denegar la entrega en base a un riesgo relevante de vulneración de los derechos a la vida, integridad física y moral y no ser sometido a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes, no cabe exigir que la "persona acredite de modo pleno y absoluto la vulneración de sus derechos en el extranjero, de la que van a derivarse consecuencias perjudiciales para la misma, o que esa vulneración va a tener lugar en el futuro, toda vez que ello supondría normalmente una carga exorbitante para el afectado" ( STC 32/2003, de 13 de febrero), estimándose suficiente "que se justifique la existencia un temor racional y fundado de que estos derechos del reclamado pueden ser vulnerados por parte de los órganos del Estado requirente", debiendo excluirse la entrega de sujetos que, presumiblemente, con cierto grado de seguridad, puedan sufrir vulneraciones relevantes, por existir al respecto un temor racional y fundado. . El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, en relación con los derechos a la vida y a no padecer torturas ni penas o tratos inhumanos o degradantes, tomando en consideración las circunstancias concretas que pueden entrañar en estos casos una dificultad probatoria, ha aludido a la existencia de motivos serios y acreditados para creer que si el interesado es entregado al Estado requirente correrá un riesgo real de ser sometido a torturas o a penas o tratos inhumanos o degradantes (caso Soering, caso Ahmed contra Austria; Sentencia de 11 de julio de 2000, caso G.H.H. y otros contra Turquía). Esta jurisprudencia es aplicable a este caso y por ello es preciso que "el temor o riesgos aducidos, sean fundados, en el sentido de mínimamente acreditados por el propio reclamado" y, además, no bastan alusiones o alegaciones "genéricas" sobre la situación del país, sino que el reclamado ha de efectuar concretas alegaciones en relación a su persona y derechos ( STC 148/2004, de 13 de septiembre).

De igual forma, la STC 199/2009, de 28 de septiembre entiende que, para que el órgano judicial español competente pueda denegar la entrega del reclamado en virtud del procedimiento extradicional o de una orden europea de detención y entrega con fundamento en la existencia de un riesgo relevante de vulneración de los derechos del reclamado a la vida o la integridad física y moral ( art. 15 CE), es preciso que el reclamado haya aportado determinados y concretos elementos que sirvan de apoyo razonable a su argumentación, lo que implica que el temor o riesgos aducidos han de ser fundados, en el sentido de mínimamente acreditados por el propio reclamado, debiendo efectuar concretas alegaciones en relación a su persona y derechos, y sin que sea suficiente la formulación de alusiones o alegaciones genéricas sobre la situación del país (entre otras, STC 91/2000, de 30 de marzo, FJ 8; 32/2003, de 13 de febrero, FJ 7; 148/2004, de 13 de septiembre, FJ 8; y 140/2007, de 4 de junio, FJ 2). Asimismo, el ATC 434/2006, de 23 de noviembre considera que, aunque no se exige al recurrente la prueba cumplida de que efectivamente ese peligro va a hacerse efectivo, tampoco es bastante su mera alegación, siendo preciso que la misma sean fundada, en el sentido de mínimamente acreditado por el propio reclamado y que, además, no bastan alusiones o alegaciones genéricas sobre la situación del país, sino que el reclamado ha de efectuar concretas alegaciones en relación a su persona y derechos, citando la STC 181/2004, de 2 de noviembre.

La Sala Penal de la Audiencia Nacional acogiendo esta doctrina se ha pronunciado en numerosas resoluciones sobre la falta de garantías en relación con una posible vulneración de derechos fundamentales del reclamado como causa de denegación, rechazando las alegaciones genéricas y sin un mínimo indicio de riesgo concreto y real (Autos de Pleno nº 53/2016, de 15 de septiembre, 57/2016, de 30 de septiembre, auto 69/2016, de 5 de diciembre, auto 76/2016, de 19 de diciembre, auto 32/2017, de 21 de julio, Auto 53/2017, de 22 de diciembre, y, entre los más recientes, el auto 1/2020, de 24 de enero (con cita del auto de 8 de junio de 2018), auto 9/2020, de 7 de febrero, auto 9/2021, de 12 de febrero, auto 10/21, de 15 de febrero, auto 12/2021, de 15 de febrero ó auto 86/2021, de 26 de noviembre).

Con base en dicha doctrina, y dado que el reclamado se limita a realizar manifestaciones genéricas en relación al momento político e inseguridad política en Peró, sin alegar ni acreditar circunstancias personales ni en relación con el procedimiento seguido de las que pudiera deducirse ese riesgo concreto y fundado de posible vulneración de sus derechos a la vida o integridad física, no ha lugar a denegar la entrega por este motivo.

3.2. En cuanto a la pena de cadena perpetua, prevista para el delito de violación a menor de edad en el Código Penal peruano, lo procedente es el condicionamiento a la entrega en los términos contemplados en el art. 10 del Tratado de extradición suscrito con Perú, prevé en el art. 10:

" No se concederá la extradición cuando los hechos que la originan estuviesen castigados con la pena de muerte, con pena privativa de la libertad a perpetuidad, o con penas o medidas de seguridad que atenten contra la integridad corporal o expongan al reclamado a tratos inhumanos o denigrantes.

Sin embargo, la extradición puede ser concedida, si la Parte requirente diese seguridades suficientes de que la persona reclamada no será ejecutada y de que la pena máxima por cumplir será la inmediatamente inferior a la privativa de libertad a perpetuidad, o de que no será sujeta al cumplimiento de penas atentatorias a su integridad corporal o a tratos inhumanos o denigrantes."

Como hemos venido manteniendo en numerosas resoluciones de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, la pena de cadena perpetua es una pena que viene siendo considerada como pena que conlleva un trato inhumano y degradante, lo que en nuestro ordenamiento puede facultar a la denegación de la entrega si no prestan garantías suficientes.

Así, entre otras, pueden citarse los autos 70/2022, de 7 de febrero de la Sección Primera , 46/2020, de 12 de febrero de 2021 , ó auto 19/2020, de 19 de julio de 2020 , ambos de la Sección 2ª, así como Auto 91/2022, de 4 de noviembre de Pleno de la Sala Penal de la Audiencia Nacional , en los que se establece que deber del Estado requerido velar por que se cumpla el standard de protección de los derechos humanos, esencialmente el derecho a la vida y a la integridad física, con prohibición de penas o tratos inhumanas o degradantes.

En concreto, el art. 4.6 de la LEP establece que la extradición puede no concederse cuando el Estado requirente no ofrezca garantías de que la persona sujeta a extradición no será ejecutada o sometida a penas que atenten contra su integridad física o a tratos inhumanos o degradantes.

Sobre ello existe reiterada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, expuesta entre otras en la STC 148/2004, de 13 de septiembre, que dispone: "9. La demanda aduce una última vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) en relación con el derecho a la vida, integridad física y prohibición de tortura y penas o tratos inhumanos o degradantes ( art. 15 CE ), derivados de la eventualidad de que, tras su enjuiciamiento en Albania, le sean impuestas la pena de muerte o de cadena perpetua. Esta pretensión, sin embargo, ha de ser desestimada, por cuanto en la parte dispositiva del Auto de 28 de julio de 2003 constan las condiciones de la procedencia de la extradición que el Convenio europeo de extradición, la Ley de extradición pasiva, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de este Tribunal han considerado garantías necesarias y suficientes de salvaguarda de los derechos a la vida, integridad física y prohibición de tortura y tratos inhumanos o degradantes, en este ámbito extradicional: que, caso de imponerse la pena de muerte, ésta no será ejecutada, y que, en caso de imponerse la pena de cadena perpetua, el cumplimiento de la misma no será indefectiblemente "de por vida" (por todas, SSTEDH de 7 de julio de 1989, asunto Soering c. Reino Unido ; de 16 de noviembre de 1999, asunto T. y V . c . Reino Unido; STC 91/2000, de 30 de marzo , FJ 9).

También en el ámbito de la Unión Europea, el art. 3 del Convenio Europeo de protección de Derechos Humanos dice que "Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes", estableciendo la invocada STEDH de 9 de abril de 2018 (Caso López Elorza contra España) la necesidad de prestación por el Estado requirente de garantías de "posible revisión de la cadena perpetua".

En consecuencia, conforme a la expresa previsión convencional, procede acceder a la entrega condicionada a que las autoridades de Perú presten garantías suficientes de que en caso de serle impuesta la pena de cadena perpetua "la pena máxima por cumplir será la inmediatamente inferior a la privativa de libertad a perpetuidad ".

En atención a lo expuesto: