Auto Penal 489/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 29/2023 de 25 de septiembre del 2023

PRIMERO.- No existiendo convenio aplicable al respecto, la extradición entre el Reino de España y la República de Bielorrusia viene regulada exclusivamente por la legislación nacional española, y en concreto, por las disposiciones de la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva y el artículo 13 de la Constitución Española.

Sin perjuicio de ser aplicable, en razón de la materia, los Convenios Internacionales al uso, en concreto la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, hecha en Nueva York el 31 de octubre de 2003, ratificada por España el 23 de junio de 2006 (BOE nº 171 de 19 de julio de 2006) y por la República de Bielorrusia mediante Instrumento de 17 de febrero de 2005.

SEGUNDO.- No se cuestiona la identidad ni la nacionalidad de la persona reclamada, respecto de la que no consta que actualmente se siga procedimiento penal alguno en España. Se trata del nacional bielorruso Arsenio, nacido el NUM000 de 1985 en Minsk (Bielorrusia) hijo de Bartolomé y Estefanía, con pasaporte bielorruso número NUM001, y permiso de conducir de la citada nacionalidad nº NUM003, constando su fotografía y sus huellas dactilares, sin que en ningún momento se haya puesto en duda aquella. No consta que el mismo tenga causas pendientes en España.

TERCERO.- Se cumplen los principios de doble incriminación y mínimo punitivo recogidos en el artículo 2 LEP, al tratarse de infracciones penales tipificadas en ambos ordenamientos, y sancionadas con penas privativas de libertad o medidas de seguridad cuya duración no sea inferior a un año de privación de libertad en su grado máximo o a una pena más grave o cuando la reclamación tuviere por objeto el cumplimiento de condena a una pena o medida de seguridad no inferior a cuatro meses de privación de libertad por hechos también tipificados en la legislación española

Estamos en presencia de un delito de soborno del artículo 431.2 del Código Penal de Bielorrusia castigado con una pena privativa de libertad de siete años. En nuestra legislación los hechos constituirían un delito de cohecho del artículo 424.1 en relación con el artículo 419 y 427 b) del Código Penal, sancionados con una pena de prisión de tres a seis años. Y ello, pese a que la defensa del reclamado entienda que el argumento de la existencia del soborno no se sostenga al no existir autoridad pública de ningún tipo, siendo en todo caso un delito de corrupción entre particulares, ya que no pudo haber ofrecido local comercial alguno del que no era propietario, no tenía concesión alguna para su construcción.

Esta alegación no puede tener acogida, ya que obligaría a una revisión de los hechos que en nuestro sistema continental se encuentra vedada, siendo así que en dicho relato fáctico en ningún momento se dice que fuese propietario de ningún local, sino que "prometió transferir a Eutimio (...) un local administrativo y comercial ubicado en Minsk, que Arsenio construiría con su propio dinero", por la concurrencia del principio de doble incriminación y mínimo punitivo es evidente, debiendo ser rechazada la pretensión de la defensa en cuanto a este particular de la ausencia de la doble incriminación.

CUARTO.- Igual suerte debe correr el motivo de denegación relativo a la prescripción de los hechos. El artículo 4.4º LEP dispone que se denegará la extradición: "Cuando se haya extinguido la responsabilidad criminal, conforme a la legislación española o la del Estado requirente". Anuda la defensa, este motivo de denegación al anterior, y por ende a un cambio de calificación jurídica de las autoridades requirentes que deviene imposible.

En nuestra legislación al tratarse de un delito que podría alcanzar los seis años de prisión el plazo de prescripción sería el de diez años ( art. 131.1 CP) siendo así que el relato de hechos alude a acciones supuestamente típicas que van hasta el 8 de junio de 2016, por lo que los delitos no estarían en ningún caso prescritos. Tampoco a tenor del artículo 83.1.3º del Código Penal de la República de Bielorrusia) que prevé asimismo, un plazo de prescripción para los delitos graves (art. 12.4) de diez años, no constando la concurrencia de causas interruptivas de la prescripción, todo ello a tenor de los textos legales remitidos por las autoridades requirentes.

QUINTO.- El tercero de los motivos de oposición esgrimidos por la defensa relativos a la existencia de la solicitud de extradición por un supuesto delito común motivado por persecución política, resulta más controvertido, y ello sin perjuicio de lo que se dirá en relación con los últimos dos motivos esgrimidos que van a ser objeto de análisis. En efecto el artículo 5.1 LEP dispone que asimismo podrá denegarse la extradición Si se tuvieran razones fundadas para creer que la solicitud de extradición, motivada por un delito de naturaleza común, se ha presentado con el fin de perseguir o castigar a una persona por consideraciones de raza, religión, nacionalidad u opiniones políticas, o que la situación de dicha persona corre el riesgo de verse agravada por tales consideraciones". Al margen de tratarse de una causa de denegación potestativa, exige unos parámetros de acreditación determinados, y podemos decir que en el caso de autos, si quiera de una manera indirecta, se cierne sobre la petición que nos ocupa una cierta sombra de sospecha ya que no sólo es que la misma no se encuentre refrendada por autoridad judicial alguna, sino que la instrucción se ha llevado a cabo por una autoridad, ya sea civil o militar pero en todo caso administrativa, y como tal absolutamente dependiente del Gobierno de la nación. Junto a ello, las sanciones impuestas por la Unión Europea a los Fiscales intervinientes, recogidas en el informe del Ministerio Fiscal de 18 de julio de 2023, donde se recoge que el el fiscal general firmante de la solicitud está sancionado por la Unión Europea por medio de la Decisión 2012/642/PESC del Consejo (Diligencia de Ordenación L 285 de 17 de octubre de 2012) con el nº 66 en los siguientes términos: "Como fiscal general es responsable de la continua represión de la sociedad civil y la oposición democrática y en particular del inicio de numerosos procesos penales contra manifestantes, dirigentes de la oposición y periodistas tras las elecciones presidenciales del 2020, también hizo declaraciones públicas en las que amenazaba con castigar a quienes participaran en concentraciones no autorizadas". Ello determina la ausencia del principio de apariencia del buen derecho, lo que genera dudas bastantes acerca de la posible motivación política de la pretensión extradicional. Resolución de la que asimismo se hace eco la defensa en su informe de 24 de julio de 2023, ambos reproducidos en la vista extradicional.

Estos fiscales, asimismo, son absolutamente dependientes de las decisiones del ejecutivo y sometidos a su criterio, sin libertad de decisión, ni independencia de ningún tipo, todo lo cual, como bien indica el Ministerio Fiscal, trastoca el principio de confianza que debe presidir en estos expedientes, tornándose en una desconfianza, que hace dudar o cuando menos sospechar, del contenido de la solicitud extradicional, existiendo ciertos indicios de una persecución política encubierta, bajo delitos comunes, lo que nos llevaría a la denegación de la misma, por la concurrencia del motivo contenido en el artículo 5.1. LEP., no dándose las garantías necesarias para la entrega que nos ocupa.

La apreciación de esta causa de denegación de la extradición exige que las razones esgrimidas acerca de la concurrencia de motivos políticos que sustenten espúreamente la solicitud extradicional estén plenamente acreditadas, no siendo suficientes las meras alegaciones de la parte, o bien, unas determinadas informaciones a través de diversos medios de comunicación social, o el hecho de pertenecer a un determinado movimiento opositor, tal y como ha acreditado el reclamado ( AAN. Pleno nº 62/2019, de 19 de julio). En el caso de autos, como hemos reseñado, las especiales circunstancias concurrentes, aunque no exista una prueba directa dirigida específicamente a acreditar tal circunstancia, se levantan numerosas sospechas acerca de la existencia de unos hechos supuestamente delictivos, que encubren la reclamación de un sujeto opositor a un sistema político autocrático.

SEXTO.- Si bien es cierto que no cabe poner en tela de juicio la jurisdicción de las autoridades judiciales bielorrusas para el conocimiento de los hechos, sobre la base del principio de territorialidad ( art. 8.1 Cc y 23.1 LOPJ) al haberse producido allí los hechos que motivan la reclamación, siendo el lugar donde se encuentran las pruebas y se ha iniciado la causa penal en cuestión, sin que conste que en nuestro país se haya seguido algún juicio por los mismos hechos; no lo es menos que la extradición debe ser denegada al incumplir los requisitos documentales que exige nuestra Ley de Extradición Pasiva.

El artículo 7 de la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva, establece que:

1. La solicitud de extradición se formulará por vía diplomática, o directamente por escrito del Ministro de Justicia de la parte requirente al Ministro de Justicia español, debiendo acompañarse:

a) La sentencia condenatoria o el auto de procesamiento y prisión o resolución análoga según la legislación del país requirente con expresión sumaria de los hechos y lugar y fecha en que fueron realizados.

b) Cuantos datos sean conocidos sobre la identidad, nacionalidad y residencia del sujeto reclamado y, a ser posible, su fotografía y huellas dactilares.

c) Copia de los textos legales con expresión de la pena aplicable.

d) Si el hecho estuviere castigado con alguna de las penas a que se refiere el número 6.º del artículo 4.º, el Estado requirente dará seguridades, suficientes a juicio del Gobierno español, de que tales penas no serán ejecutadas.

2. Los referidos documentos, originales o en copia auténtica, se acompañarán de una traducción oficial al español".

Del examen de la documentación extradicional en el caso de autos, como bien indica el Ministerio Fiscal, la orden de detención emitida el 27 de junio de 2022, ha sido dictada por el Fiscal General Sustituto de la República de Bielorrusia, sobre la base de lo acordado por el Jefe del Departamento Principal del Comité de Investigación de la República de Bielorrusia, dictándose a continuación una resolución declarando la búsqueda del reclamado de fecha 20 de octubre de 2022 firmada asimismo por el Interrogador en cuestiones extraordinarias del Departamento de Investigación Principal del Comité de Investigación de la República de Bielorrusia, es decir, autoridades administrativas, sin que conste refrendo alguno de autoridad judicial reconocida en el Estado requirente.

Además, nos encontramos ante la ausencia de un Tratado Bilateral de extradición que asimilase la figura del Ministerio Fiscal a la autoridad judicial, con independencia del poder ejecutivo, lo que aplicación de la normativa interna aplicable, así como de la jurisprudencia emanada de nuestro Tribunal Constitucional (SSTC 147/2020, de 19 de octubre; y 147/2021, de 12 de julio) impiden acceder a la extradición al estar ausente el juicio de necesidad judicialmente homologado en el país reclamante". Así, la STC147/2020 establece con claridad que: "Resulta de este análisis jurisdiccional que en el ámbito de la extradición pasiva el derecho a la libertad no sólo está comprometido por lo que respecta a la condena a una sanción penal o al cumplimiento de una pena de reclusión en el Estado requirente, sino asimismo por lo que se refiere a impedir la permanencia en territorio español de un extranjero mediante su traslado forzoso a la frontera y entrega a las autoridades reclamantes ( STC 141/1998, FJ 6), y atendiendo al canon de motivación reforzado, dicho derecho fundamental "se conecta con otros derechos fundamentales: con el derecho a la libertad ( art. 17 CE) y con el derecho a la libertad de residencia y de entrada y salida del territorio del Estado ( art. 19 CE), puesto que la declaración de procedencia de la extradición tendría efectos en el derecho del recurrente a permanecer en España y, como eventual consecuencia, el cumplimiento de una pena privativa de libertad ( SSTC 242/1994, de 20 de julio; 203/1997, de 25 de noviembre; 147/1999, de 4 de agosto)" ( STC 87/2000, de 27 de marzo). El cumplimiento de este canon de motivación reforzada obliga a un escrutinio previo de la solicitud de extradición y de su justificación documental para comprobar si se sustenta en decisiones o actos que hayan sido adoptados de una forma respetuosa con las garantías procesales y tras una ponderación adecuada de su necesidad y proporcionalidad para realizar los fines de la extradición y en un caso como este asegurar la presencia del extraditurus en el juicio, pues sólo a partir de ese análisis será posible que los Tribunales de nuestro país puedan exteriorizar de un modo adecuado las razones justificativas de sus propias decisiones desde la perspectiva de la incidencia limitadora que los derechos fundamentales tienen sobre el ejercicio de la potestad de extraditar ( SSTC 292/2005, de 10 de noviembre; STC 140/2007, de 4 de junio y ATC 412/2004, de 2 de noviembre). El análisis ha de extenderse necesariamente a las condiciones de objetividad e imparcialidad de la autoridad cuya decisión se halla en el origen del procedimiento de auxilio judicial internacional, procedimiento que al tener por objeto el desplazamiento internacional del reclamado, debe garantizarle como mínimo una valoración imparcial de las pruebas disponibles, tanto de cargo como de descargo, y una ponderación de la necesidad de su entrega para la realización de los fines procesales esgrimidos pues conforme a reiterada jurisprudencia constitucional (por todas SSTC 227/2001, de 26 de noviembre, y 156/2002, de 23 de julio) este Tribunal no es el Juez de la extradición, sino el órgano de control de aquella en materia de garantías constitucionales comprobando si en el procedimiento previo a la decisión que la autoriza se ha lesionado algún derecho fundamental constitucionalmente protegido.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con la orden europea de detención y entrega, establece con meridiana claridad que no hay garantía efectiva del derecho a la libertad reconocido en el artículo 6 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea sin una mediación judicial que controle la necesidad y proporcionalidad de la medida que la afecte, y que la posible intervención de cualquier otra autoridad pública a la que el derecho interno del Estado miembro atribuya una participación significativa en la administración de la justicia penal del país, como puede ser el caso de determinadas fiscalías en función de las atribuciones procesales que les confiera el derecho nacional, demandará en todo caso la inexcusable concurrencia de una Autoridad judicial incluso en aquellos casos en que sea incuestionable su independencia estructural del poder ejecutivo".

La doctrina expuesta se reitera en STC 147/2021, de 12 de julio, en la que vuelve a declarar que: "Las resoluciones judiciales impugnadas en el presente recurso de amparo al aceptar de las autoridades angoleñas, como soporte de la demanda extradicional, un escrito del fiscal carente de genuino refrendo judicial, han incurrido en un déficit de tutela del derecho a la libertad del reclamado", y "La vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y al proceso con todas las garantías (...) se origina en una falta de ponderación de la incidencia que la decisión de extraditar tiene en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad del extraditurus y en la inexistencia de un juicio de necesidad judicialmente homologado en el país reclamante". Pero es que además en el caso de autos, no es sólo la ausencia de judicialización de la causa, sino la ausencia de todo tipo de independencia e imparcialidad de la Fiscalía, en cuanto brazo ejecutor de las decisiones gubernamentales, y ello al margen de las sospechas de corrupción, y de las sanciones impuestas por la Unión Europea a las hemos hecho alusión.

A la vista de las alegaciones anteriormente expuestas, resulta ciertamente complejo pensar que se van a respetar los derechos fundamentales del reclamado en el Estado reclamante, por lo que también concurre la causa de denegación de la extradición prevista en el artículo 4.6 LEP relativa a la inexistencia de garantías de sufrir tratos inhumanos o degradantes, ello sin perjuicio de la condición de que sea solicitante de asilo, lo cual como es sabido no constituye motivo alguno de denegación de la extradición, sino de suspensión de la materialización de la misma, en tanto se resuelva aquel. Así se recoge en el artículo 4.8 de la LEP contempla como causa de denegación obligatoria de la extradición: "cuando a la persona reclamada le hubiere sido reconocida la condición de asilado" siendo así que en el caso de autos, no consta tal circunstancia, sino que tan sólo se ha llevado a cabo dicha solicitud, lo que en ningún caso supone motivo alguno de denegación de la entrega, sino que aquella producirá en si caso el efecto de suspender la ejecución de la entrega a expensas de la decisión en vía administrativa, sin necesidad de esperar al agotamiento de la vía contencioso administrativa ( AAN Pleno nº 294/2018, de 19 de diciembre; y de 23 de marzo de 2018). El propio artículo 19.2 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y Protección Internacional, establece que "la solicitud de protección suspenderá, hasta la decisión definitiva, la ejecución del fallo de cualquier procedimiento de extradición de la persona interesada que se halle pendiente". Por tanto, el efecto de la presentación de la solicitud de asilo dista mucho de la pretensión paralizadora de la extradición formulada por la defensa, la cual ninguna eficacia irradia en el caso de autos, a la vista del contenido denegatorio de aquella.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación