Auto Penal 493/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 443/2023 de 25 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Impugna, en definitiva, la representación procesal del investigado Carmelo, el auto de transformación procedimental, para proseguir los trámites procesales por el cauce del Procedimiento Abreviado, ante la posible comisión por el mencionado de hechos presuntamente constitutivos de los delitos de cohecho (previsto en el artículo 419 y siguientes del Código Penal), prevaricación administrativa (previsto en el artículo 404 del Código Penal), fraude en la contratación pública (previsto en el artículo 436 del Código Penal), tráfico de influencias (previsto en el artículo 428 y siguientes del Código Penal) y aprovechamiento de información reservada (previsto en el artículo 418 del Código Penal), en el ejercicio de su actividad como representante legal de la UTE formada por Valoriza Servicios Medioambientales Sa.a, del Grupo Sacyr, y Seys Medioambiente S.L., vinculada al también investigado Cesar. Fue el aquí apelante quien suscribió 20-8-2012 el contrato de gestión del servicio público de estacionamiento regulado (SER) en determinadas vías urbanas de aquella localidad, así como el servicio público de retirada de vehículos y gestión de sanciones, adjudicado a dicha UTE.

Basa la parte apelante su pretensión revocatoria de la resolución recurrida, con el consiguiente sobreseimiento y archivo de la causa respecto a su patrocinado, en los cuatro siguientes motivos:

A) En primer lugar, hace referencia a la insuficiente motivación del auto apelado, que a su juicio se dicta por mera remisión a la resolución de origen sin realizar el debido cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en lo que respecta a la debida fundamentación, al tratarse de un auto genérico que no contempla el análisis de los hechos.

Considera que ello afecta al derecho constitucional de toda parte a la tutela judicial efectiva, con proscripción de cualquier género de indefensión, previsto en el artículo 24.1 de nuestra Constitución. Denuncia que la insuficiente fundamentación del auto impugnado impone en la práctica la "pena de banquillo" al recurrente, por incumplimiento de los requisitos establecidos legal y jurisprudencialmente para esta modalidad de resoluciones, ya que se acumulan una serie de incoherencias que deben ser rectificadas, por su alejamiento de la realidad, especialmente cuando de las diligencias de investigación practicadas se extrae que el Sr. Carmelo no tiene ninguna responsabilidad penal.

B) En segundo lugar, sostiene la parte recurrente que el también inculpado Cesar no tiene ni ha tenido relación alguna, societaria, contractual o personal, con Seys Medioambiente S.L., siendo incierto que el nombrado investigado pusiera en marcha una Unión Temporal de Empresas (UTE) entre la mercantil Seys Medioambiente S.L. (sometida a su control) y la entidad Valoriza Servicios Ambientales S.L. (perteneciente a Sacyr). También indica la parte apelante que el aquí recurrente, al tener limitadas sus acciones, no tenía capacidad de obrar alguna para realizar hechos reprobables en agosto de 2012, cuando firmó el contrato de gestión de ciertos servicios públicos en nombre de la UTE Valdemoro- Movilidad.

Asimismo, mantiene que es incierto que obtuviera algún beneficio económico por el alquiler de un local (situado en la órbita dominical del Sr. Cesar) para que pudiera operar la empresa adjudicataria. Se añade que el aquí apelante ocupaba entonces el cargo de gerente de la mencionada UTE, sin ningún poder real, ya que todas las decisiones y acciones de la misma eran y son mancomunadas, así como que la propia dinámica contractual desmonta cualquier teoría sobre controles e influencias empresariales y pagos falsos.

C) En tercer lugar, expresa la parte recurrente que ninguna referencia se hace constar en el auto recurrido a las diligencias documentales presentadas por dicha parte, así como a las solicitadas, de las que sólo se ha obtenido el silencio del Juzgado, con quiebra de lo establecido en el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acerca del empleo y análisis de las diligencias de investigación propuestas, en evitación de la vulneración de los principios de inmediación, contradicción e igualdad de armas, insistiendo en que la administración de la UTE no correspondía al apelante, al no tener capacidad de obrar en la misma para efectuar pagos, enmarcándose sus acciones en la doctrina de los actos neutros.

D) Y, en cuarto lugar, a modo de resumen de lo actuado, la parte apelante entiende que el auto de transformación procedimental combatido olvida que, lejos de conciertos de voluntades, influencias y controles, no se hace referencia a dos hechos de importancia, consistentes en que, por un lado, la UTE formuló queja al Ayuntamiento de Valdemoro, por incumplimiento de la obligación de gestionar las sanciones en vía voluntaria que se producen en la zona de actuación del SER, con grave perjuicio económico a la UTE y, por otro lado, el Ayuntamiento alteró grave y unilateralmente el equilibrio del contrato, al reducir de forma considerable el número de plazas de aparcamiento, lo que fue objeto de denuncia por la UTE ante el Tribunal de Recursos Contractuales de Madrid, que dio la razón a la UTE.

Por todo lo cual, ante la falta de concurrencia de indicios de criminalidad, se solicita la revocación del auto impugnado y que, en su lugar, se acuerde el sobreseimiento y archivo de las actuaciones en relación con el aquí apelante. Subsidiariamente, se interesa que se declare la nulidad del auto recurrido, al amparo de la vulneración de los derechos expresados, con retroacción de las actuaciones el momento anterior a su emisión.

SEGUNDO.- Inicialmente, debemos significar que para resolver el recurso que nos concierne hemos de tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a debate, ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que, en definitiva, se impugna; esto es, aquella que acuerda la prosecución de las actuaciones penales con arreglo a los trámites del Procedimiento Abreviado, lo cual ha sido tratado por la S.T.C. nº 186/1990, de 15 de noviembre, así como en las S.T.S. de 9-10-2000 y 2-7-1999, entre otras. La doctrina jurisprudencial inserta en estas resoluciones nos recuerda que el auto de incoación del Procedimiento Abreviado, previsto en el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cumple en el proceso una triple función: a) concluye provisionalmente la fase de instrucción de las Diligencias Previas, sin perjuicio de la petición por las acusaciones personadas de práctica de diligencias complementarias ( artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); b) acuerda continuar el trámite a través del Procedimiento Abreviado, por estimar que en principio el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con lo que se rechazan implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (es decir, archivo o sobreseimiento de la causa, declaración de los hechos como constitutivos de falta e inhibición a órganos de la jurisdicción militar o de menores), y c) con los efectos de mera ordenación del proceso, viene a dar traslado de las actuaciones a las partes acusadoras personadas para que éstas se pronuncien respecto a si formulan escrito de acusación, solicitan el sobreseimiento de la causa o excepcionalmente interesan alguna diligencia complementaria, como previenen los artículos 780 a 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sólo a partir de tales solicitudes de las acusaciones podrá el órgano encargado de la instrucción pronunciarse sobre si procede la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones.

Adentrándonos más en la naturaleza del auto de transformación procedimental, la S.T.S. nº 905/14, de 29 de diciembre, expresa que el apartado 4º del número 1 del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que debe dictarse auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituya delito comprendido en el artículo 757 (o sea, castigado con pena privativa de libertad no superior a 9 años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración). Añade que los extremos que, al menos, debe contener dicho auto son: determinación de los hechos punibles e identificación de las personas imputadas. Además, establece que no podrá dictarse el auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. De forma que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, por lo que la circunstancia de que inicialmente se califiquen los hechos de un modo y finalmente se formule la acusación de otro, no puede considerarse que ocasione indefensión al acusado.

También se obtienen explícitas conclusiones sobre la incidencia procesal de dicho auto de transformación a través de la S.T.S. nº 530/2014, de 10 de junio, que indica que el presupuesto del auto de transformación procedimental es doble: 1.- que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 2.- que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. Y el contenido de la resolución es también doble: 1.- identificación de la persona imputada, y 2.- determinación de los hechos punibles. Pero tal contenido tiene un límite, pues no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia del imputado a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En todo caso, la resolución que nos ocupa debe ser motivada y hacer una descripción de los hechos que se reputan como punibles, y también formulando su calificación jurídica. No obstante, esto último está lejos de una supuesta intromisión en las funciones de acusación, pues la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que el hecho investigado constituye alguno de los delitos previstos en el artículo 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Ello ocurre sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado, sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto.

Finalmente, debemos asimismo destacar la S.T.S. nº 386/2014, de 22 de mayo, que realiza nuevas aportaciones útiles para comprender el verdadero sentido del auto del que tratamos. Dicha sentencia establece que el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( S.T.S. nº 1532/2000, de 9 de noviembre). En efecto, el artículo 118, con carácter general, y el artículo 775, con carácter específico para el Procedimiento Abreviado, imponen el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra. El examen de estos preceptos ha de llevar a las siguientes conclusiones: 1.- Por un lado, la de que el Juez de Instrucción, en cualquier caso, está siempre obligado dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las Diligencias Previas) a determinar quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos de los artículos 767 y 118.4º), y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad Judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes, con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario. Y 2.- Por otro lado, de la anterior información se desprende la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica acusaciones sorpresivas de ciudadanos, con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.

TERCERO.- Sobre esta base jurisprudencial, entendemos que el recurso de apelación formulado no puede prosperar, ya que en ningún caso se observan las vulneraciones, anomalías, defectos u omisiones destacados por la parte apelante a lo largo de su escrito impugnando la resolución judicial combatida.

Por un lado, no pueden prosperar las alegaciones sobre inmotivación de las resoluciones recurridas ni sobre la vulneración de derechos procesales de naturaleza constitucional del apelante, puesto que no se aprecia falta de fundamentación en las resoluciones recurridas ni déficits formales que conlleven la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a un proceso con garantías, ni inobservancia de los principios de contradicción y de igualdad de armas procesales.

Por otro lado, no podemos compartir que las conductas atribuidas al apelante en la pieza separada nº 5 sean susceptibles de ser sobreseídas por ausencia de indicios racionales de criminalidad pues, contrariamente a la tesis de la parte apelante, en autos consta claramente los indicios que llevan al Magistrado Instructor a considerar presuntamente punibles determinados actos del apelante; en concreto, las declaraciones de determinados investigados y testigos, así como la pericial y la documental recabada, consistente ésta en los correos electrónicos interceptados y en el contenido de los documentos hallados en los registros practicados.

De tales indicios se infiere provisionalmente que el apelante, en su calidad de gerente y representante legal de la Unión Temporal de Empresas (UTE) denominada ValdemoroMovilidad, formada por Valoriza Servicios Medioambientales S.A, del Grupo Sacyr, y Seys Medioambiente S.L., vinculada al también investigado Cesar, fue quien suscribió el 20-8-2012 el contrato de gestión del servicio público de estacionamiento regulado (SER) en determinadas vías urbanas de aquella localidad, así como el servicio público de retirada de vehículos y gestión de sanciones, adjudicado a dicha UTE. Para llegar a dicha adjudicación, los implicados desarrollaron actividades que pudieran ser punibles, consistentes en amañar los pliegos de condiciones e influir en determinados funcionarios y autoridades municipales, en provecho propio o de sus empresas, y en detrimento de las arcas públicas, sin que la actuación del aquí recurrente puede ser considerada, al menos provisoriamente, como neutra, como sostiene su defensa.

A esta conclusión llega el Magistrado Instructor, y antes el Ministerio Fiscal, la cual compartimos sobre la base de lo actuado, sin perjuicio de lo que pueda acontecer en el eventual plenario a celebrar, o mucho antes, en los posibles escritos de acusación y en el auto de apertura de juicio oral, en los que sin duda se analizará la tesis de la parte recurrente sobre supuesta desigualdad procesal de su defendido con respecto a otras partes personadas en este Procedimiento Abreviado, así como su falta de implicación en los hechos investigados.

Porque la posible y definitiva participación criminal del nombrado apelante deberá dilucidarse, en plenitud alegatoria y probatoria, en su caso, en el correspondiente juicio oral. Y ello ocurre ya que, con las esenciales diligencias de investigación practicadas, no es descartable que los actos en que ha intervenido tal investigado, como gerente y representante legal de la aludida UTE, puedan enmarcarse en las previsiones típicas contenidas en los nombrados preceptos del Código Penal, configuradores de los tipos punitivos cuya comisión indiciariamente se le atribuye, insertos en la operativa fraudulenta y falsaria desarrollada en el seno del Ayuntamiento de Valdemoro, donde otros inculpados supuestamente expandían sus influencias para conseguir contratos y prebendas de diversa naturaleza, especialmente en el ámbito de la contratación administrativa de servicios públicos adjudicados temporalmente a particulares.

Todo lo anterior descarta la posibilidad de declarar la nulidad de las resoluciones impugnadas y de aplicar al recurrente los artículos 637.1º y 2º, 641.1º y 779.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en orden de acordar el sobreseimiento, sea libre o provisional, y archivo de la causa, interesado por su defensa.

CUARTO.- En consecuencia, ante la regularidad de los actos procesales denunciados y los indicios de posible participación delictiva del recurrente, hemos de desestimar el recurso de apelación planteado, con declaración de oficio de las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,