Auto Penal 594/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 524/2023 de 26 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La representación del reclamado recurrente impugna la resolución por la que el Juzgado Central de Instrucción acuerda su entrega a las Autoridades judiciales de Alemania, para enjuiciamiento, sustancialmente alegando que: "En la 177/2023 , se trata de hechos del año 2018, sin precisar las fechas y es una supuesta reunión en la que mi representado insta a disparar a otras personas, sin embargo lo que consta en la OEDE es que se le solicita por pertenencia a organización criminal. representado estaba en Alemania, es sospechosa de un testigo interesado, y el riesgo de que el Sr. Alejandro que se halla en territorio español y bajo la tutela de nuestra Constitución, pueda ser objeto de una acusación falsa por parte de ese testigo, además de sorpresivo y sorprendente. Amén de lo anterior la representación legal de mi representado en Alemania nos hace llegar documentación de las Autoridades de extranjería del año 2021 que mi representado se encontraba en prisión, en la cual le comunican que de no contestar antes del día 28 de septiembre de 2021, se procedería a su expulsión. El mismo cumpliendo con el mandato y encontrándose ya en una especia de tercer grado cumplió con lo que se le dijo, confirmada la expulsión del territorio alemán por tiempo de 5 años. A ello debemos unir la OEI 118/2023, remitida a la Fiscalía de la Audiencia Nacional requiriendo su declaración por los mismos hechos por los mismos hechos que se pide otra OEDE, como testigo, que se acompaña. Por ello y caso de no estimarse la denegación directa, esta parte interesa que se remitan las declaraciones del testigo ... Por ello, y constando la orden de las Autoridades de extranjería de no poder volver a Alemania en un periodo de 5 años desde enero de 2023, en que el mismo salió, no se comprende que se solicite la OEDE si el mismo tiene prohibida teóricamente la entrada en Alemania ".

A criterio del Tribunal, estas alegaciones y motivos del recurso, como causas de denegaciónde la entrega, no podrán ser estimados.

Como explica la propia resolución apelada, "El artículo 16 de la Ley 23/2014 de 20 de noviembre, de Reconocimiento Mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea (LRM) establece que se debe proceder a la ejecución inmediata de los instrumentos de mutuo reconocimiento de la Unión Europea, siempre que cumpla los trámites previstos en la ley. En este procedimiento, el reclamado no ha consentido su entrega y no existe causa de denegación de la entrega, que son sólo las previstas en los artículos 32, 33, 48 y 49 de la Ley de Reconocimiento Mutuo. En el caso de autos se cumplen plenamente, tanto los presupuesto como los requisitos formales para el reconocimiento de una orden europea de detención. En primer lugar, se cumple el presupuesto de resolución equivalente definido en los artículos 34 y 35 de la Ley de Reconocimiento Mutuo, ya que la resolución emitida cumple todos los elementos necesarios en cuanto a su finalidad, naturaleza de la resolución y Autoridad de emisión. Se cumple el presupuesto del ámbito sustantivo en el que se desenvuelve la orden (delito por el que se emite), tal como establece el artículo 47 de la Ley de Reconocimiento

Mutuo, ya que se trata de un delito de la lista del artículo 20.1 de la ley, por el que se busca a Alejandro. Se han cumplido también los requisitos formales previstos en el artículo 36, y el formulario se ha recibido traducido al español, conforme exige el artículo 17 de la Ley de Reconocimiento Mutuo ... tampoco puede tenerse en cuenta la alegación de que se trata de hechos ya sentenciados y que en la Sentencia no se menciona al ahora buscado, porque precisamente el fin de este mandato de arresto tiene por objeto el enjuiciamiento en territorio alemán del ahora buscado y fugado. Las circunstancias de fondo sobre la tramitación del proceso deberán hacerse valer ante el Juzgado alemán, cumpliendo España a través de esta resolución con su compromiso mutuo de poner a disposición de la Justicia de Colonia al reclamado, sin que concurran requisitos para denegar esa entrega en el estado en que nos encontramos ".

Por su parte destacando el Ministerio Público, en su escrito de oposición a la apelación, entre otros extremos, que: "interesa su desestimación y la confirmación de la resolución impugnada por sus propios fundamentos y por los motivos que seguidamente se exponen: Afirma el apelante que al reclamado se le imputa un delito de pertenencia a organización que no se corresponde con la realidad por los motivos que expone, que la imputación se lleva a cabo 5 años después de transcurridos los hechos y que Alejandro puede ser objeto de acusación falsa por parte de un testigo interesado. Tales cuestiones para nada afectan al presente procedimiento, ni puede ser valoradas en el mismo, ya que no compete a los Órganos judiciales españoles entrar a conocer de dichas cuestiones que deberán resolverse ante los Tribunales competentes del país requirente y que trascienden de los concretos contornos del presente proceso, que tiene por objeto la determinación sobre la concurrencia de los requisitos formales para acceder o denegar la petición de entrega del reclamado en el marco de la cooperación entre Estados en materia penal. Sólo puede añadir en los Autos dictados en procedimientos de extradición o de orden europea en los que "se decide acerca de la procedencia o no de la entrega solicitada por un Estado, no se formula pronunciamiento alguno acerca de la hipotética culpabilidad o inocencia del sujeto reclamado" (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 277/1997, de 16 de julio; 141/1998, de 29 de junio, FJ 3; 156/2002, de 23 de julio, pues la finalidad del proceso es el verificar el cumplimiento de los requisitos y garantías previstos en las normas para acordar la entrega del sujeto reclamado".

Y, en efecto, como indica el reciente Auto 486/2023, de fecha 25 de octubre del corriente año 2023, de esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , "El artículo 16 de la Ley 23/14 de 20 de noviembre indica que se debe proceder a la ejecución inmediata de los instrumentos de mutuo reconocimiento de la Unión Europea, de forma inmediata siempre que cumpla los trámites previstos en la Ley. El objeto de la presente OEDE es el del ejercicio de acciones penales, por un delito castigado con pena mayor de la establecida en el artículo 37 a) de la Ley. ... en el supuesto que nos ocupa no se aprecia que concurra ninguna de las causas genéricas de denegación de la orden previstas en el artículo 32 y 33 de la Ley. El delito que se atribuye al reclamado por el Estado requirente, además supera el control de doble incriminación del artículo 20.3 de la Ley. En el presente caso el sujeto no se encuentra condenado, por lo que no se trataría de un supuesto de los previstos en el artículo 48.2. b), ni tampoco resulta necesario revisar, conforme el artículo 49 de la Ley, si el dictado de la Sentencia se produjo en ausencia del imputado. En el supuesto que nos ocupa se interesa la reclamación de E.C. por la Autoridad competente de Alemania como consecuencia de una investigación abierta en aquel país a raíz de unos hechos aparentemente delictivos, tal y como se deduce de la descripción de los mismos que se contiene en la Orden Europea de Detención. En consecuencia, debe accederse a la entrega del mismo a la Autoridad requirente, sin que pueda estimarse la circunstancia aducida por la Defensa como causa de denegación ... ".

De otro lado, debe aquí recordarse que el artículo 16 de la repetida Ley textualmente declara que: "Reconocimiento y ejecución inmediata. 1. Las Autoridades judiciales españolas competentes reconocerán y ejecutarán sin más trámites que los establecidos en esta Ley , en el plazo estipulado en ella para cada caso, la orden o resolución cuya ejecución ha sido transmitida por una Autoridad judicial de otro Estado miembro ".

Y el artículo 29 de la misma Ley, que: " Únicamente podrá denegarse, de manera motivada, el reconocimiento o la ejecución de un instrumento de reconocimiento mutuo que haya sido transmitido correctamente por la Autoridad competente de otro Estado miembro de la Unión Europea cuando concurra alguno de los motivos tasados previstos en esta Ley ".

Esto es, que, como destaca el Auto número 308/2021, de fecha 12 de agosto del año 2021, de esta misma Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , "... debe aquí recordarse que la norma es la ejecución de las órdenes europeas de detención y entregaen sus propios términos , en aplicación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones penales dictadas por las Autoridades judiciales correspondientes en la Unión Europea; y sólo excepcionalmente, por motivos tasados, proceder a su denegación ".

Y el Auto 214/2020, de fecha 18 de septiembre del año 2020, también de esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional : "Respecto al resto de alegaciones , entran de lleno en la competencia jurisdiccional de las Autoridades rumanas, no pudiendo revisarse en el procedimiento de la Ley 23/2014 la calificación jurídica que realiza la Autoridad judicial de otro Estado de la Unión Europea, limitándose a verificar si el formulario de la Orden Europea de Detención y Entrega cumple los requisitos del artículo 36 de la Ley 23/2014 ".

En definitiva, no concurriendo en el presente caso, a criterio del Tribunal, motivos de denegación de la ejecución de la orden europea de detención y entrega, la resolución recurrida, por la que se acuerda acceder a la ejecución de la repetida orden, mediante la entrega del reclamado a las Autoridades alemanas reclamantes, debe ser confirmada.

SEGUNDO.- También se solicita en el recurso que: "de aceptarse la entrega y como consta que mi representado es residente en España junto con su familia, una vez juzgado sea devuelto para el cumplimiento de la Sentencia que fuere impuesta, por el arraigo que permite el cumplimiento en nuestro país, habiendo valer la documentación del mismo que ya ha sido aceptada por el Juzgado Central de lo Penal resolución no recurrida por el Fiscal, con independencia de su archivo, y en virtud del derecho a la vida y a la integridad física habida cuenta que la cascada de peticiones sobre hechos ya juzgados entre bandas, a la cual el mismo no pertenece, podrían poner en peligro su vida y es más acorde con los derechos que protege la CE, el cumplimiento en España, aunque el arraigo no supere los 5 años ".

Habiendo manifestado el reclamado, en la comparecencia celebrada ante el Juzgado Central a quo, en la que fue asistido de intérprete de alemán, que: "Vive en España, no habla castellano, acaba de apuntarse a un curso de idiomas para aprender castellano. Lleva en España desde hace tres años ... Vive de sus ahorros ... No tiene trabajo estable en España ".

Frente a ello, hay que recordar que, como tuvo ocasión de resaltar el Tribunal, en, entre otros, el Auto número 443/2019, de fecha 29 de noviembre del año 2019, de esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , "Y, como recuerda el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a la apelación, "La Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión de fecha 17 de julio de 2008, en el caso Kozlowski, se establecía que, aunque la decisión marco no definía el alcance y significado de las expresiones "habitar o residir", la interpretación de los términos no podía dejarse a la libre interpretación de los Estados miembros, por eso se exigía en caso de habitar que se acreditase que el reclamado tenía lazos o vínculos familiares , personales, laborales, lingüísticos en el Estado de ejecución o en caso de residencia que se acreditase que el sujeto residía de forma permanente y continuada en el Estado de ejecución. Y en esta Sentencia también se referían a los supuestos en los que se destruye la presunción de que la persona habita o es residente en el Estado de ejecución, refiriéndose a los casos en los que el sujeto sólo vive en el país de forma intermitente; viva en él y se dedique a cometer actos delictivos; cuando resida en el país de forma continuada porque se encuentra en prisión cumpliendo responsabilidades penales impuestas por los Tribunales del país de ejecución". Explicando la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de fecha 5 de septiembre de 2012, dictada en el asunto C-42/2011, con doctrina también aplicable al presente supuesto, que: "es pacífico que los Estados miembros, al trasponer el artículo 4, número 6, de la Decisión Marco 2002/584, pueden limitar ... las situaciones en las que debe ser posible, como Estado miembro de ejecución, denegar la entrega de una persona ... supeditando la aplicación de esta disposición, cuando la persona buscada sea un nacional de otro Estado miembro que tiene un derecho de residencia basado en el artículo 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , apartado 1, al requisito de que el nacional del otro Estado miembro haya residido legalmente durante un período determinado en el territorio del Estado miembro de ejecución (véase, en este sentido, la Sentencia Wolzenburg ... No obstante, al trasponer el artículo 4, número 6, de la Decisión Marco 2002/584 a su Derecho interno, el Estado miembro deberá tener en cuenta el hecho de que el ámbito de aplicación de esta disposición se circunscribe a las personas que sean "nacionales" del Estado miembro de ejecución y a aquéllas que, cuando no sean nacionales de dicho Estado, "habiten" en él o sean "residentes" de él (véase, en este sentido, la Sentencia Kozlowski ... Por un lado, aunque los Estados miembros disponen ... de un margen de apreciación cierto al proceder a la trasposición ... a su Derecho interno, no pueden conferir a esos términos un alcance más amplio que el resultante de una interpretación uniforme de dicha disposición en todos los Estados miembros (véase la Sentencia Kozlowski, antes citada ... A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el término "habite" no puede interpretarse de una manera extensiva que implique que la Autoridad judicial de ejecución pueda denegar la ejecución de una orden de detención europea por la mera razón de que la persona reclamada se encuentre temporalmente en el territorio del Estado miembro de ejecución ... habida cuenta del objetivo que persigue concretamente el artículo 4, número 6, de la Decisión Marco 2002/584 ... a saber, aumentar las oportunidades de reinserción social de la persona condenada a una pena privativa de libertad en otro Estado miembro, los nacionales del Estado miembro de ejecución y los nacionales de otros Estados miembros que residan o habiten en el Estado miembro de ejecución y estén integrados en su sociedad no deberán, en principio, estar sometidos a un trato diferente ... En estas circunstancias, no cabe admitir que una persona reclamada que, sin ser nacional del Estado miembro de ejecución, habita o reside en él desde hace algún tiempo no pueda en ningún caso haber establecido con este Estado miembro vínculos que puedan justificar la posibilidad de invocar ese motivo de no ejecución facultativa ... el Tribunal de Justicia ya ha admitido ... que, al igual que un requisito de nacionalidad para sus propios nacionales, un requisito de residencia continuada durante cinco años para los nacionales de los demás Estados miembros garantiza que la persona buscada esté suficientemente integrada en el Estado miembro de ejecución ... corresponde a la Autoridad judicial de ejecución -para determinar si, en una situación concreta, existen entre la persona reclamada y el Estado miembro de ejecución vínculos que permitan considerar que esa persona reside o habita en ese Estado ...- efectuar una apreciación global de varios de los elementos objetivos que caracterizan la situación de esa persona, entre los que figuran, en particular, la duración, la naturaleza y las condiciones de permanencia de la persona reclamada, así como los lazos familiares y económicos que mantenga esa persona (véanse, en este sentido, las Sentencias, antes citadas, Kozlowski, apartados 48 y 49, y Wolzenburg, apartado 76) ... cuando la persona tenga un grado de integración en la sociedad de dicho Estado miembro comparableal de un nacional , la Autoridad judicial de ejecución debe poder apreciar si existe un interés legítimo que justifique que la pena impuesta en el Estado miembro emisor sea ejecutada en el territorio del Estado miembro de ejecución". Estas circunstancias, que evidenciarían un verdadero arraigo del apelante y la necesidad del cumplimiento por el mismo en nuestro país de la pena privativa de libertad que le fue impuesta por el Tribunal italiano, para facilitar su inserción social, no se dan en el presente caso".

No se está, pues, en el presente caso, en un supuesto que permita la aplicación de la entrega condicionada prevista en el artículo 44 de la repetida Ley 23/2014, ni procede condicionar la entrega de este reclamado al cumplimiento en nuestro país de la pena que le pueda ser impuesta por los hechos objeto de la Orden; y esta solicitud del recurso deberá ser denegada.

TERCERO.- Asimismo incide la representación apelante, en su escrito de recurso, en que: "También se ha de tener en cuenta que la pena que puede corresponder es de cadena perpetua como consta y por ello caso de accederse a la entrega de una persona expulsada de Alemania y con arraigo en nuestro país precisamente por esa expulsión, se ha de condicionar en un doble sentido ".

Y ciertamente, en el formulario cumplimentado por las Autoridades de Alemania se indica (apartado c), respecto a las "indicaciones sobre la duración de la pena: 1. Duración máxima de la pena o medida de seguridad privativas de libertad que puede dictarse por la infracción o las infracciones: Pena de cadena perpetua ".

Sin embargo, en el mismo formulario (apartado h) también se reseña que: "El ordenamiento jurídico del Estado miembro emisor dispone revisar la pena impuesta, previa petición o cuando hayan transcurrido al menos 20 años, a efectos de no ejecución de la pena o medida ".

Debe, pues, condicionarse la entrega en el presente caso al cumplimiento por el Estado miembro reclamante de esta garantía, recogida en el formulario; y en este único sentido, el recurso de apelación que nos ocupa deberá ser parcialmente estimado.

Por cuanto antecede,