Auto Penal 497/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 412/2023 de 27 de octubre del 2023

I. La parte apelante presentó escrito fechado el 25 de julio de 2023, como complemento de otro fechado el 5 de junio de 2023 por el que pedía el sobreseimiento. Para esta petición alegó la actual parte apelante que había sido citado inicialmente como mero testigo, pero que para garantizar sus derechos en la pieza principal (por encontrarse entonces en pieza separada de investigación tecnológica), la inicial citación de mero testigo se modificó, de manera que el apelante, en la referida pieza, declaró en calidad de investigado. Entendía la parte que no habían resultado elementos que soportaran que el apelante quedara como investigado también en esa pieza separada, cuyo objeto era un presunto delito de revelación de secretos por parte del principal investigado Primitivo.

Aunque el mismo solicitante introducía, dialécticamente, supuestos motivos para mantener su incriminación en la citada pieza, se defendía de éstos, alegando que su afirmación previa de que no era razonable mantener la condición de investigado en la pieza era irrefutable.

II. A aquella inicial petición de sobreseimiento recayó providencia, fechada el 18 de agosto de 2023, en la que se le daba la siguiente respuesta:

"En cuanto a la petición de sobreseimiento realizada por la representación procesal de Martin (acontecimiento 484) no procede acceder a lo solicitado, por la simple razón de que el Sr. Martin es objeto de investigación en el proceso principal, por tanto, en garantía de sus derechos, no procede acordar el sobreseimiento provisional en la pieza separada".

El Juzgado a quo siguió con ello la tesis del Ministerio Fiscal, expuesta en escrito de éste fechado el 20 de julio de 2023.

III. La actual parte apelante recurrió en reforma la providencia mediante escrito fechado el 4 de septiembre de 2023.

Antes de que se resolviera ese recurso por auto de 20 de septiembre de 2023, que es el auto apelado en sí, el Juzgado a quo recibió querella del Ministerio Fiscal fechada el 28 de agosto de 2023, formulada contra Primitivo, en la que se sostiene que el actual apelante podría ser partícipe de una organización criminal dedicada al fraude en el sector de los hidrocarburos, y que el querellado habría colaborado duraderamente con esa organización criminal. Más concretamente se proponía que el querellado habría revelado a los miembros de dicha organización informaciones puramente policiales de interés para la organización, señalando que ésta se lo habría retribuido con "dádivas o regalos y pagos dinerarios". En la querella se describían supuestas relaciones entre los miembros de la organización criminal y el querellado, y en esa descripción estaban las supuestas relaciones entre el querellado y el actual apelante ("En relación con Martin", reza el inicio del apartado correspondiente de la querella).

El Juzgado a quo admitió a trámite dicha querella por auto de fecha 13 de septiembre de 2023, acogiendo el planteamiento del Ministerio Fiscal querellante. Los delitos objeto de la querella, por los que se admitió a trámite la misma, fueron el de organización criminal, del artículo 570 bis del Código Penal, el continuado de cohecho del artículo 419 del Código Penal y el de blanqueo de capitales del artículo 298 del Código Penal; acordó también llevar a la pieza principal la pieza separada en la que se había formulado la querella.

El Juzgado a quo, resolviendo el recurso de reforma, dictó el auto de 20 de septiembre de 2023, ya en la pieza principal, desestimándolo. En el mismo colacionó la reciente querella del Ministerio Fiscal:

"máxime a la vista de la ampliación de la querella formulada por el Ministerio Fiscal y admitida con fecha 13 de septiembre de 2023, donde se concreta la actuación del ahora recurrente".

Con ello el Juzgado a quo estaba apuntando a lo mucho que quedaba por investigar así fuere sólo a raíz de esa querella, y que el pedimento de que el apelante quedare libre de esa investigación era absolutamente improcedente en el momento procesal en que se estaba el 20 de septiembre de 2023. En puridad el auto de 20 de septiembre se remitía en bloque al auto de 13 de septiembre: si en éste se concebía la posibilidad de que, por los tres delitos que contemplaba, pudiera, el hoy apelante, ser tenido por responsable penal, era obvio y manifiesto que era improcedente que se sobreseyera el procedimiento respecto de él y para con los tres delitos significados en el auto de 13 de septiembre.

IV. Así las cosas, el Tribunal coincide con el Abogado del Estado en su escrito de 8 de octubre de 2023, en que la decisión acerca del sobreseimiento provisional o libre de cualquier fracción del proceso es absolutamente prematura en el momento de la instrucción en la que se halla el presente proceso penal.

En efecto, si el Ministerio Fiscal, a través de su querella, ha introducido recientemente una sospecha fundada de que el actual apelante, por su amistad con el querellado o por cualquier otra razón, o sin ella, podría haber participado en los delitos que se atribuyen al querellado en el mismo escrito rector, lo que procede, ahora, es investigarlo, y no, como pretende la parte apelante, adelantar un verdadero enjuiciamiento al umbral de la investigación. Hay todavía mucho por esclarecer, de modo que está desaconsejado completamente el sobreseimiento en el momento procesal en que nos encontramos.

En esa línea, procede aplicar a la petición de la parte apelante lo que enseña la sentencia 17/2015, de 20 de enero, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo:

"Son prematuras en esta fase del proceso las numerosas alegaciones del recurrente que se sitúan en el planteamiento argumental propio de un enjuiciamiento por corresponderse con el fundamento de la condena o la absolución por el delito".

Que lo que importa, para denegar el sobreseimiento en el momento procesal en que está el proceso, no es si fue el actual apelante el que dijo "os estábamos esperando" a policías que acudieran a registrar o investigar. Esa alegación puede adquirir toda su virtualidad en el juicio oral, de llegarse a él; lo que importa es que el sobreseimiento exige que la investigación haya dejado despejada la visión panorámica sobre los hechos, o sea, que primero la claridad, y sobre la claridad se medita el sobreseimiento, y para alcanzar la claridad es imprescindible investigar.

Y ese es también el orden del legislador, que no gratuitamente, en el procedimiento abreviado en el que estamos, anuda la decisión del sobreseimiento a la finalización de la instrucción, conforme a lo establecido en el artículo 779.1 de la LECrim.

V. Porque, manifiestamente, la instrucción no ha finalizado, y se prevén no pocas pesquisas sólo para esclarecer los hechos de la querella mencionada, y nótese que la misma no es la que ha dado origen al proceso, incoado desde dos años antes. Es decir, son abundantes las diligencias pendientes de ejecución (diligencias de instrucción, algunas ya acordadas judicialmente y pendientes de su cumplimentación y otras que podrían resultar necesarias a la vista del resultado que arrojen las que ya han sido acordadas y que, en el momento actual, no pueden ser determinadas). Así que la instrucción dista todavía de su conclusión, lo que convierte en totalmente desaconsejable un pronunciamiento de sobreseimiento libre como el que ha solicitado el apelante -que comenzó pidiendo uno provisional-. De modo que considera el Tribunal que, con lo que se lleva instruido, no es el momento procesal oportuno para anticipar un pronunciamiento que sólo habrá de hacerse una vez finalizada la instrucción con todas las diligencias pertinentes, es decir, que es prematuro, en el momento en que se halla el proceso, realmente todavía en los primeros tiempos de la instrucción, decidir sobre el sobreseimiento. Ciertamente no está el proceso penal en sazón para decidir sobre dicho sobreseimiento, sino que será el momento en que se dé por concluida la instrucción cuando proceda valorar sobre el repetido sobreseimiento, y no antes; primero instruir, y después, cuando se pueda considerar fundadamente concluida la instrucción, acordar el sobreseimiento, en su caso, cumpliendo con ello el artículo 779.1.1.ª de la misma norma legal citada en último lugar, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 637 y 641 de la misma. Un error en sí mismo sería cambiar el orden, máxime si, como es el caso solicitado, se resolviere el sobreseimiento libre que genera cosa juzgada, exactamente igual que una sentencia.

Lo que enseña el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en su auto de 17 de diciembre de 2013, como orientación para decretar el sobreseimiento, es oportuno al respecto: "Sólo cuando de manera patente, clara, inobjetable e incontrovertible estemos en presencia de un hecho irrefutablemente producido y conformado por una conducta activa u omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo, que para nada encaje judicialmente en una figura penal determinada, o se halle exenta de responsabilidad penal, habrá de proceder a la inmediata declaración de sobreseimiento que corresponda y al congruente archivo de las actuaciones precisamente porque el análisis del hecho aparece indubitado, perfectamente comprobable y acabado en todos sus aspectos, y en cambio no soporta la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno, o la responsabilidad criminal está indiscutiblemente excluida por alguna circunstancia".

Con no sobreseer libremente en el momento procesal en que se encuentra el proceso por medio del auto apelado el Instructor está aplicando no sólo el artículo 779.1.1.ª de la LECrim., sino también la máxima prudencia, como es inherente a la función jurisdiccional, sabedor del riesgo de que el sobreseimiento libre descansare en una apreciación subjetiva, y además, en todo caso, temprana, y apela al conocimiento profundo que le dará una perspectiva global de la instrucción.

VI. El derecho a la tutela judicial efectiva sin producción de indefensión, que reconoce, para todas las personas, el artículo 24.1 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, incluye el derecho que tienen las partes procesales a que la investigación tenga una amplitud razonablemente conectada a los hechos, de manera que si pueden éstos esclarecerse a través de investigaciones varias, éstas han de ser efectivamente practicadas. Si, para el esclarecimiento de unos hechos prima facie considerados delito son necesarias diligencias de investigación, que se prevén útiles a aquel fin, la práctica de éstas no debe soslayarse, pues en otro caso queda conculcado aquel derecho fundamental.

VII. El legislador del procedimiento abreviado, en el que nos encontramos, consideró sinónimas las palabras "actuaciones" del artículo 299 de la LECrim. destinadas al procedimiento ordinario, y "diligencias" del artículo 779.1.1.ª de la misma norma legal, destinadas a uno de los procedimientos denominados especiales, que no es otro que el abreviado, numéricamente el más abundante hoy.

La frase inicial del último precepto legal es: "Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: ...", de donde se sigue que el legislador no quería que el juez acordara el sobreseimiento en momento tal en que no estuviera en condiciones de decidir continuar el proceso hacia el juicio por los trámites del abreviado. Este deseo del legislador debe ser respetado a excepción de que se viere con una claridad incontrovertible que una persona hasta entonces imputada no puede haber cometido el hecho que viniere siendo objeto de investigación, por ejemplo.

Pero ese no es este caso: aquí no hay todavía el conocimiento de causa preciso para poder sentar como hecho cierto que el apelante deba salir del proceso penal por la vía del sobreseimiento libre. Está el proceso en fase de instrucción aún y con mucho que investigar pendiente.

VIII. Como expresa el Auto número 50/2020, de fecha 28 de febrero del año 2020, de esta misma Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , "A criterio del Tribunal, el recurso así planteado no podrá ser estimado. Según explicó el Instructor en el Auto recurrido, "Existen en la causa elementos incriminatorios respecto del investigado Samuel. Mostramos nuestra conformidad con los indicios de criminalidad recogidos en el meritado informe del Sr. Fiscal, los cuales constituyen una base suficiente para rechazar la solicitud de sobreseimiento ... Con carácter interino ... Por otra parte, la instrucción de la causa está a punto de ser clausurada, siendo en ese momento cuando habrá un pronunciamiento judicial al respecto"; y en el Auto resolutorio del previo recurso de reforma, "... que perviven indicios de criminalidad contra el hoy recurrente, reseñados en la resolución combatida y en el meritado informe del Fiscal, que imposibilitan un pronunciamiento sobre el sobreseimiento solicitado ... Por otra parte, se está procediendo al estudio de la muy voluminosa causa a los fines del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Y también, entre otros muchos, el Auto número 548/2014, de fecha 3 de julio del año 2014, de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia , "La parte apelante impugna el Auto por el que se desestima su solicitud de sobreseimiento, alegando ... que "en todo caso de la actuación llevada a cabo por mi representado no se desprende la comisión, ni siquiera indiciaria de ninguna conducta delictiva ... total inexistencia de indicios de conducta penal en la actuación de mi representado". Pero debe recordarse que el Auto apelado se dictó durante una instrucción o fase de investigación que aún continúa; no siéndole en este momento exigible a la Instructora, vigente la investigación, que realice "la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan", lo que no viene legalmente ordenado sino hasta el momento del dictado en su caso de la resolución prevista en el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No apreciándose la absoluta falta de motivación y nulidad de dicho Auto recurrido, ya que en el mismo sí se explican somera pero suficientemente, a criterio de la Sala, las razones que llevan a la Instructora a su dictado, y que no son otras en definitiva que a criterio de ésta por el momento "procede continuar con la instrucción". Y en cuanto a los argumentos de fondo de recurso, diremos que, como tiene reiteradamente declarado esta misma Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, no puede pretender con éxito una parte imputada el imponer el sobreseimiento a la Instructora, en contra del criterio de ésta. En el presente caso, todavía se está desarrollando la investigación judicial, como decíamos supra, estando la causa en fase de diligencias previas en tramitación, por lo que resulta prematura la solicitud de pronunciamiento sobre la procedencia del sobreseimiento o archivo que se efectuó a la Instructora, quien manifiestamente desea continuar dicha investigación (al igual que el Ministerio Fiscal, quien según consta en el testimonio de particulares elevado a la Sala, tras la solicitud de sobreseimiento efectuada en su día por el ahora recurrente, informó que "interesa la continuación de la tramitación de la causa e investigación de los hechos denunciados, oponiéndose a que se dicte Auto de sobreseimiento libre al haber indicios racionales de criminalidad contra el denunciado"), pues, según explicó aquélla en el Auto resolutorio del previo recurso de reforma, "nos encontramos en fase de instrucción y como tal lo que se relata en el Auto recurrido es aquello que obra en las actuaciones pendiente de finalizarse las mismas". Y, como también ha recordado reiteradamente esta misma Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, en, entre otros, el Auto número 112/2010, de fecha 12 de febrero del año 2010: "precisamente ésa es la finalidad de la Instrucción: la determinación de la efectiva comisión de un delito y, en su caso, la dilucidación de su autoría ". No puede, pues, reputarse errónea, improcedente o incorrecta la decisión del Juzgado a quo aquí apelada, de denegar en ese momento de la instrucción el sobreseimiento total o archivo de las actuaciones solicitado por el imputado ahora recurrente ".

Y el Auto número 196/2014, de fecha 21 de marzo del año 2014, asimismo de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia , "La parte imputada ahora apelante impugna la decisión del Instructor de no sobreseer en ese momento procesal las actuaciones penales, por las razones que expone en su recurso y en su escrito de alegaciones ... sustancialmente argumentando "... que de lo actuado hasta la fecha no se puede entender que exista indicio alguno de criminalidad ... Ni el presunto imputado ha reconocido los hechos ... las diligencias practicadas no son determinantes de que los hechos sean constitutivos del delito de simulación de delito, existiendo motivos racionales que nos indican que no se ha perpetrado el hecho que ha dado motivo a la formación de la presente causa". Pero frente a todo ello hay que recordar que, como tiene reiteradamente declarado esta misma Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, en numerosas y precedentes resoluciones, no puede pretender con éxito una parte imputada imponer el sobreseimiento al Instructor, en contra del criterio de éste, en tanto el mismo considere que existen indicios bastantes de la supuesta comisión delictiva y haya una parte acusadora que mantenga la imputación. En el presente caso, debe permitirse al Juzgado a quo completar la instrucción, a cuyo término deberá dictarse por el Instructor alguna de las resoluciones previstas en el artículo 779.1, apartados 1 ª a 4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para lo cual deberá valorar aquél el resultado de lo actuado en dicha fase de instrucción o investigación, y las alegaciones de la parte ahora recurrente. La solicitud de la parte imputada ahora apelante resulta, pues, prematura; debiendo ser en el momento del dictado de una de dichas resoluciones previstas en el artículo 779.1, apartados 1ª a 4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando se pronuncie al respecto el Instructor ".

Y el Auto número 921/2016, de fecha 27 de octubre del año 2016, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia , "Es claro que, como señala el Ministerio Fiscal ..., las alegaciones exculpatorias del recurrente no pueden justificar un sobreseimiento de las actuaciones y deben ser valoradas en el acto del juicio oral, dado que, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-12-2004, rec. 486/2003, "es preciso deslindar las funciones d el Instructor y las del Tribunal al que corresponde el enjuiciamiento y la decisión, de forma que el primero, siempre que exista una acusación, no puede rebasar las funciones propias de la instrucción y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta, entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral, pues de lo contrario se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión de la acusación que se ve privada ademásde su derecho a sostener la misma y a utilizar los medios de prueba pertinentes ( artículo 24 de la Constitución Española) ".

IX. De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se encuentra temeridad ni mala fe en el comportamiento del apelante para con el recurso de apelación que ha interpuesto, por lo que las costas de la presente impugnación deben ser declaradas de oficio.

Procediendo, por lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación que nos ocupa, y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

Por cuanto antecede,