Auto Penal 498/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 422/2023 de 27 de octubre del 2023

En escrito fechado el 27 de septiembre de 2023, en defensa del hoy apelante, su abogada, señora García Sánchez, suplicó se acordase la libertad provisional del mismo.

El Juzgado a quo, coincidiendo con lo informado por el Ministerio Fiscal en escrito fechado el 2 de octubre de 2023, desestimó aquella petición de libertad por auto fechado el 4 de octubre de 2003.

Ése es el auto apelado.

II. Entre otras muchas, de las SSTC números 179/2005, 120/2004, 81/2004, 22/2004, 198/2003, 121/2003 y 144/2002, podemos extraer que la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su aplicación tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida. En su adopción y mantenimiento la prisión provisional ha de ser concebida como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcionada a los fines que constitucionalmente la justifican y delimitan.

En cuanto a la concreción de esos fines, el Tribunal Constitucional afirma que merecen tal consideración aquellos que responden a la conjuración de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado, se proyectan sobre el desarrollo normal del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad: la sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva.

Se trata, pues, de una medida justificada en esencia por la necesidad de asegurar el proceso, siendo este fundamento justificativo el que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a la vez, su régimen jurídico. Esa finalidad cautelar y no represiva es precisamente lo que permite acordarla sin vulnerar la presunción de inocencia.

III. En el presente caso, a la vista de los argumentos recogidos en la resolución recurrida y del testimonio de particulares de los autos recibido, debe concluirse que el acuerdo de mantener la medida de prisión, objeto del recurso, está plenamente justificado y cumple con los requisitos de los artículos 503 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento criminal, así como con las exigencias de la jurisprudencia constitucional.

En efecto, existen fundados indicios de la participación del recurrente en los hechos objeto de la presente causa, indicios que se desprenden de las investigaciones policiales, cuyo resultado se refleja en los oficios y atestados incorporados a las actuaciones, así como de las intervenciones de comunicaciones, dispositivos de geolocalización de vehículos y diligencias de entrada y registro.

El auto apelado dio respuesta a una concreta petición de libertad provisional, articulada en escrito fechado el 27 de septiembre de 2023.

En ese escrito se vertían alegaciones determinadas para apoyar la petición. Entre éstas se encuentra la de que las investigaciones iniciales se llevaron a cabo a partir de informaciones obtenidas mediante un acceso claramente prospectivo, sin autorización judicial, a comunicaciones encriptadas de los sistemas Encrochat y Sky ECC, por lo que todo ello debe ser declarado nulo, dado que, en el origen, hubo una vulneración de derechos fundamentales de los investigados que convierte en ilícitamente obtenidas aquellas informaciones y contamina las pruebas que de ellas puedan derivarse.

Entiende el tribunal ahora lo mismo que entendió en su auto de fecha 2 de diciembre de 2022, número 623/2022 (Razonamiento Jurídico Segundo), dictado en el presente proceso penal, pues no se han producido modificaciones sobre la cuestión, es decir, que, en todo caso, una eventual resolución sobre una hipotética nulidad de la investigación necesita una actividad probatoria exhaustiva sobre los hechos relativos al origen de las informaciones que suscitaron la investigación policial que llevó a incoar este proceso y a su conexión con los elementos obtenidos en dicha investigación, así como con los hechos que pudieron recabarse en las diligencias de intervención de comunicaciones y de entrada y registro realizadas con autorización judicial.

Como bien apunta el Ministerio Fiscal, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, núm. 10/2010, de 21 de enero, enseñaba lo siguiente, que es de aplicación a la cuestión:

"La legalidad o ilegalidad de las pruebas es difícil pueda someterse a discusión previa a la decisión última del Tribunal, pues se trata de cuestiones que quedan incorporadas a la valoración de dichas pruebas, bien en su conjunto, bien de manera individualizada, cuestión valorativa que corresponde a dicho Tribunal en el trámite procesal de sentencia, y ello lo demuestra el artículo 666 de la Ley Rituaria que en ninguno de sus cinco apartados incluye como objeto de artículo de previo pronunciamiento de esa materia probatoria".

Y el auto del mismo Tribunal, de 26 de junio de 2018, se refiere a la misma cuestión:

"No puede aceptarse una pretensión orientada a trasladar a este momento procesal, propio de la fase de instrucción, un debate sobre las pruebas y sobre la definitiva calificación de los hechos que sería más propio de la fase de enjuiciamiento".

Y todavía incide con más nitidez la sentencia del mismo órgano jurisdiccional núm. 106/2017, de 21 de febrero:

"Muchas veces sólo tras el desarrollo de la actividad probatoria existirán elementos de juicio suficientes para concluir si un medio de prueba era lícito o no y declarar su ilegalidad. En el debate preliminar del procedimiento abreviado no hay posibilidad de práctica de prueba, sino tan sólo de efectuar alegaciones; por eso cuando la decisión ante la impugnación por ilegal de un medio de prueba no dependa exclusivamente de consideraciones jurídicas, tan sólo se podrá contestar difiriendo la solución a la sentencia".

Si las diligencias de investigación relativas a Encrochat y Sky SCC han entrañado la vulneración de algún derecho fundamental no es cuestión a ventilar ahora, para decidir la prisión provisional del apelante-procesado, después de que lleve un año en prisión provisional. Podrá la misma parte plantear la cuestión en el enjuiciamiento, y será ahí donde de modo plenario, en combinación con todas las pruebas, podrá el órgano valorar, con conocimiento de todo lo necesario, si tal vulneración se produjo. En frase atinada lo ha expresado el Ministerio Fiscal: "Existen motivos más que sobrados que justifican que sea el Tribunal de enjuiciamiento quien entre a valorar la legalidad de las fuentes de prueba que ahora se cuestionan".

Así que no habiéndose planteado formalmente la nulidad, no debe ahora el Tribunal pronunciarse sobre ésta. Toda la argumentación de la parte apelante que descansa en una presunta nulidad la podrá hacer valer, a no dudar, en el enjuiciamiento. Ahora, en el trance de mantener o no la situación personal de prisión provisional, lo resuelto en la fase de instrucción respecto a la intervención de las comunicaciones y a las entradas y registros, por no haber sido declarado nulo, surte plenos efectos.

Lo que sí está suficientemente dilucidado por lo ya investigado -desde luego con el carácter de presunto de toda fase de instrucción- es que concurren los indicios racionales de criminalidad que se necesitan para la prisión provisional; indicios que emanan, entre otras fuentes -señaladamente los seguimientos y las observaciones-, de la incautación de importantes cantidades de droga y dinero, así como de una pistola en el domicilio del apelante.

En su petición de libertad, la parte apelante no hace referencia al auto de procesamiento -no sorprende, pues consta dictado con fecha 28 de septiembre de 2023, o sea, al día siguiente de la petición de libertad que nos ocupa-, que confirma los indicios de criminalidad contemplados en el párrafo precedente, pudiéndose destacar que, precisamente, el auto de procesamiento es el medio más rotundo de plasmación de los repetidos indicios, de los que contempla la Ley de Enjuiciamiento criminal para la fase de instrucción.

Aunque la instrucción vaya a alargarse en el tiempo por seis meses más de lo previsto, como señala últimamente la parte apelante, el factor riesgo de fuga es determinante en el presente caso, porque sólo cabe esperar que continuará por seis meses más.

IV. A favor de la libertad provisional ha alegado éste que cuenta con arraigo en España, y más concretamente en Madrid y su conurbación.

Como quiera que el Juzgado a quo no compartió que el apelante contara con arraigo laboral, éste ha argumentado en el recurso de apelación señalando que ha tenido siempre actividad lícita, como, según él, lo prueba el informe de vida laboral emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, en la actividad de Restaurantes y Puestos de Comidas, regentando el restaurante llamado DIRECCION000, trasunto de la sociedad mercantil DIRECCION000., y además es único socio de otra mercantil, del sector inmobiliario, denominada DIRECCION001.; ha protestado que el Juzgado a quo considerara que no trabajaba y ha señalado, por último, que posee una vivienda en propiedad en DIRECCION002.

También ha mostrado su queja el apelante en relación a que el Juzgado a quo sentara que no tenía arraigo familiar.

Considera el Tribunal que el arraigo alegado por el apelante no desvirtúa el riesgo de fuga, dadas las penas, tan extensas, a las que se enfrenta, y ser persona extranjera.

El Juzgado a quo ha negado propiamente el arraigo. Para demostrar éste lo que ha invocado la parte es que tiene esposa a hija en España y que está empadronado junto con éstas en Madrid, y además, que tiene actividad lícita en hostelería, en Madrid, y es dueño de una mercantil del sector inmobiliario, poseyendo además vivienda en DIRECCION002.

El Tribunal, sin dejar de confirmar los razonamientos sobre el particular expuestos por el Juzgado a quo, por acertados, pone de manifiesto que los datos que ofrece la parte apelante sobre el arraigo y que se refieren a lo que no es la relación familiar son puramente formales, ineptos por tanto por sí solos para demostrar que existe un verdadero enraizamiento del apelante en nuestro país, al extremo de que pueda racionalmente pensarse que estaría disuadido de la huida porque las pérdidas derivadas de ella serían insoportables. Así, que a su nombre estuviere

-y no se entra en si ello es verdadero o no- una sociedad limitada del sector inmobiliario llamada DIRECCION001 no significa absolutamente nada porque no retrae de huir en nada. Si de verdad esa sociedad tradujera una auténtica industria de intermediación inmobiliaria no serían pocos los documentos de los que el apelante dispondría para persuadir de ello. En segundo término, el empadronamiento no disuade, no es apto para disuadir, de marcharse del lugar referido al mismo, si con ello es posible evitar una pena de veinticuatro años y seis meses: no hay equilibrio posible. En cuanto al DIRECCION000., de nuevo estamos ante una sociedad limitada de la que no aparecen documentos que evidencien actividad real, y sólo hay menciones de policías vigilantes. No puede disuadir de la huida al apelante, por consiguiente. El Juzgado a quo ha evidenciado que el matrimonio podría estar cercano a su disolución, y la hija menor de edad todavía no es retención bastante, salvo que se considerara que la misma no pudiera residir en ningún otro país que no fuera el nuestro, y no es el caso.

Como ya ha indicado este tribunal, en el auto núm. 32/2021, de 5 de febrero, "... no habiendo variado las razones que llevaron al Instructor a acordar la gravosa situación personal combatida, de la prisión provisional del investigado ahora apelante, y apreciándose, en este estadio inicial de la instrucción, la existencia de indicios de la comisión por el investigado ahora apelante del grave delito de autos, y de unos considerables riesgos respecto del mismo, caso de ser puesto en libertad, el mantenimiento de dicha situación personal resulta, a criterio de la Sala, proporcionado a la gravedad de los hechos objeto de investigación y necesario e insustituible para la consecución de los fines, constitucionalmente legítimos, de evitar los riesgos de reiteración delictiva, ocultación de pruebas y, especialmente, de fuga o sustracción a la acción de la Justicia, que se aprecian singularmente concurrentes en este caso".

Y en el auto núm. 250/2020, de 30 de octubre, también de este tribunal: "no sólo la gravedad de los delitos imputados, sino especialmente las circunstancias de ser el investigado-apelante ...al parecer miembro de una organización de carácter internacional, lo que representa una facilidad de sustraerse al procedimiento penal, determinan un riesgo de fuga que justifica y hace necesaria la prisión provisional e incondicional que, además, permite reservar las fuentes de prueba e impedir que el grupo siga con su actividad ilícita; razones que constituyen fines constitucionalmente legítimos para decretar la prisión a tenor de los artículos 502 y 503 de la Ley de enjuiciamiento criminal".

V. En el escrito de interposición del recurso de apelación la parte ya menciona el auto de procesamiento. En el mismo combate las consideraciones del auto apelado relativas a que existen indicios de que el apelante podría haber perpetrado los tres delitos. Ahora no es interesante reproducir lo que dijo al respecto primero el Ministerio Fiscal y después el Juzgado a quo, que el Tribunal encuentra acertado y suscribe; lo interesante es que el auto de procesamiento tiene por razón de ser, conforme al artículo 384 de la LECrim., por esencia, la exposición de los indicios racionales de criminalidad, y será el debate en torno al mismo, con impugnación incluida, el que resuelva sobre los indicios. Ahora es bastante significar que este Tribunal, con ocasión de anteriores recursos de apelación sobre la situación personal del apelante, ya ha sentado que existen indicios de la comisión por parte de éste de los tres delitos, que son aptos de por sí para aplicar sobre ellos los artículos 502 y 503 de la LECrim., para acabar con la procedencia de la prisión provisional. A esa confirmación de la existencia de indicios se remite, pues ya la han conocido las partes por anteriores resoluciones. En realidad sólo hay dos novedades respecto al auto anterior, del mismo Juzgado a quo y de este mismo Tribunal, sobre la misma prisión provisional, y una de ellas es considerada novedad aunque podría no serlo, dado que el dies a quo sobre el incidente que nos ocupa es el de la petición de libertad, 27 de septiembre de 2023, justo el día que se cumplió un año desde la inicial provisional: la primera novedad es ésta, es decir, que desde la anterior resolución de prisión provisional han transcurrido algunos meses. La segunda novedad es que se ha dictado auto de procesamiento el 28 de septiembre de 2023.

En cuanto a esta última novedad, tiene el interés de que se ventilarán sobre los indicios, como consecuencia de recurrir en reforma y apelación el propio auto de procesamiento. Pero en cuanto a la pieza de situación, lo ya decidido sobre indicios es exactamente igual de válido algunos meses después (exactamente 18 de abril respecto de 27 de septiembre: cinco meses y nueve días).

De modo que el Tribunal, lo que debe valorar, o sopesar, es, si bien se mira, únicamente, la segunda novedad, es decir, si por el transcurso de esos meses ha de variar la situación personal del procesado aquí apelante.

Y la respuesta que ha de dar a ello es que en absoluto debe variar, por tres razones:

a) Porque la extensión de la pena que podría imponerse es tanta (ya se ha dicho: 24,5 años de prisión), que aquellos cinco meses son insignificantes en cuanto al riesgo de fuga: por haber permanecido en prisión, el apelante, cinco meses y nueve días más, no va a dejar de fugarse, si puede, por verse en libertad, ante la amenaza de aquella pena, tan larga.

b) Porque el Juzgado a quo ha introducido una novedad sustancial: resulta que el apelante es objeto de reclamación, a través de Orden Europea de Detención y Entrega, por la República Italiana, de donde podría resultar la imposición de una pena de prisión, por las autoridades judiciales de dicho Estado, de por sí digna de respeto: quince años, que cualquier ser humano haría lo posible por evitar.

Es decir, que huyendo del presente proceso penal, con una sola acción de huida, el apelante podría esquivar no sólo las penas dimanantes del mismo, sino también las penas dimanantes del proceso penal italiano: más estímulo tendría el apelante para colocarse lejos del alcance de la Justicia.

c) Y la tercera, en la misma línea, por cuanto el apelante está imputado en otro proceso penal, seguido por hechos análogos a los del presente, en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Madrid, lo que elevaría un grado más la oportunidad de huir, de verse en libertad por cambiar de la situación que actualmente le aflige.

En su escrito de interposición del recurso de apelación no se cuestiona que el apelante estuviere sujeto a esos otros dos procesos penales, ni las características de éstos que quedan expresadas.

VI. La prisión provisional del apelante, en el presente caso, es necesaria, porque no hay otra medida que asegure la sujeción del mismo al proceso: cabe creer que de no mantenérsele en prisión provisional, huirá, porque eso es lo lógico, según las reglas del criterio humano, en una persona de sus características: joven aún, extranjero, sin apreciable riesgo de pérdidas por la marcha, bien relacionado y con expectativas legítimas de soslayar una pena que, de acabar siendo impuesta, podría ser extensísima.

Además, la envergadura del caso y los indicios de dirección de una organización delictiva no sólo permiten creer como real la posibilidad de una huida fácil, a cualquier punto del planeta, sino también que pudiera dificultar la investigación que está en marcha.

En el artículo 503.1.3.º de la ley de enjuiciamiento criminal se establece que la prisión provisional es instrumento para conseguir, entre otros fines, asegurar la presencia del investigado en el proceso, cuando pueda inferirse racionalmente el riesgo de fuga.

En el auto recurrido está recogida esa utilidad de la prisión provisional, es decir, ha creído el Juzgado a quo que el ahora apelante, de verse en libertad provisional, no se sujetaría al proceso, no se mantendría a la disposición de la autoridad judicial que fuere a conocer del mismo, porque el riesgo de fuga es insalvable.

El propio texto legal orienta al respecto: "cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga".

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al investigado o encausado ...".

Pues bien, la naturaleza del hecho, y la gravedad de la pena, aconsejan, racionalmente, la prisión provisional, porque el riesgo de fuga es elevadísimo.

Basta recordar que los hechos del presente caso podrían ser calificados definitivamente como el más grave de los delitos contra la salud pública, como delito de blanqueo de capitales y como delito de organización criminal. Los detalles están en el auto apelado y pueden tenerse aquí por reproducidos, pues sería gratuito volverlos a escribir, bastando recordar que la pena de prisión que podría imponerse sería de 24 años y 6 meses de prisión, pena mucho más extensa del mínimo de dos años exigido en el precepto de la ley procesal penal mencionado.

Así que el Tribunal coincide por completo con el criterio exteriorizado por el Juzgado en el auto apelado.

De otro lado, en el artículo 503.2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal se establece que "también podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1º y 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el investigado o encausado cometa otros hechos delictivos".

Ese es otro motivo por el que el Juzgado a quo ordenó el ingreso en prisión provisional del investigado.

Lo cual es, en el sentir del Tribunal, absolutamente ajustado a Derecho.

En efecto, hay indicios provenientes de abundantes pesquisas policiales de que el procesado-apelante, a pesar de verse encausado en proceso penal seguido por el Juzgado de instrucción núm. 1 de Madrid, así quedó en libertad continuó con su actividad delictiva cotidiana, evidenciando que ahora, de verse nuevamente en libertad, haría lo mismo. Que no se le conozca otra actividad, según resulta de las investigaciones, como indica el Juzgado a quo, obliga al Tribunal a confirmar la inferencia de éste. Así que nada lleva a creer que, de verse en situación de libertad provisional, el apelante fuere a cambiar su empleo o sus costumbres, de manera que el único modo de conseguir cese en la indiciada actividad delictiva es la prisión provisional, lo que es tanto como decir que el fin de evitar la reiteración delictiva es uno de los que buscó el Juzgado a quo para decretar la prisión provisional, y que en ello se ajustó totalmente a Derecho.

Evitar la actividad delictiva es una de las finalidades tradicionales de la institución, como enseña la doctrina del Tribunal Constitucional (ss. 47/2000 y 128/1995, entre otras).

Lo procedente, entonces, es la desestimación del recurso.

VIII. En el día de hoy se ha dado cuenta de escrito remitido electrónicamente por la parte apelante en el día de ayer, en el que la misma amplía sus alegaciones a favor de que su recurso de apelación sea estimado.

Se trata de alegaciones de índole técnico-jurídico, a modo de refuerzo, o a mayor abundamiento de las incluidas en su original recurso de apelación.

De ellas la única novedad que se aporta es que el periodo de instrucción se prolongará por seis meses, para llegar, en principio, hasta el 21 de abril de 2024.

Este Tribunal, en contra de lo que sostiene la parte apelante, no encuentra que esa modificación deba desvirtuar la solución hasta aquí adoptada, según las explicaciones que anteceden en el presente auto, de mantenimiento de la situación de prisión provisional del apelante. Aunque la instrucción del presente proceso penal se hubiere prolongado, el argumento del riesgo de fuga, que continúa ligado a la fecha de petición de libertad, permanece incólume: sólo por ese riesgo de fuga, que no puede ser más elevado, es obligado el mantenimiento de la prisión provisional.

IX. Conforme los arts. 239 y 240 L.E.CRIM., las costas del recurso se deben declarar de oficio, al no apreciarse un comportamiento temerario, o de mala fe, del apelante en relación a su recurso.

Vistos los preceptos legales indicados y los demás de pertinente y general aplicación