Auto Penal 621/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 579/2023 de 27 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Motivos de recurso.

Alude el recurrente, en primer lugar, la falta de motivación de la resolución recurrida ya que no se contesta ni uno sólo de los motivos alegados por esta parte en su escrito de solicitud de la libertad provisional, y sin explicar porqué no son acogidos. En segundo lugar, no se señalan esos supuestos indicios de la comisión por el investigado del delito contra la salud pública, y menos aún de su pertenencia a una organización criminal. Recoge los momentos en los que aparece en las vigilancias policiales realizadas, más de un año después de que se incautara el contenedor con la sustancia estupefaciente, en DIRECCION000 entre los meses de enero y marzo de 2022, tratándose todos ellos de hechos normales, sin transfondo delictivo alguno, y sin que de los mismo se pueda desprender ni tan siquiera indiciariamente, relación alguna con los hechos investigados en la presente causa, ni con las personas presuntamente relacionadas con los mismos, y por supuesto, ni con la incautación del contenedor con sustancia estupefaciente intervenido en DIRECCION000 en enero de 2022. Se efectuaron interceptaciones de las supuestas comunicaciones de DIRECCION001, en las que no se señala ni contenido, ni fecha, siendo el propio Ministerio Fiscal el que solicitó en fecha 14 de julio de 2023 la elaboración de una tablacon todas las vigilancias efectuadas, con indicación de fecha, filiaciones, lugar, agentes intervinientes, y resumen del encuentro. El Ministerio Fiscal basa su oposición a la petición de libertad en un atestado lleno de vaguedades, y ha obviado los últimos informes recibidos de la Guardia Civil, que si han concretado las diligencias de investigación, vigilancias, contactos, y sus fechas realizados por la fuerza actuante sobre los investigados, y que acredita claramente la nula relación de Nicanor con los hechos, pues, no aparece en las mismas hasta enero de 2023, y no haciendo nada absolutamente sospechoso. No tiene relación alguna con el Sr. Jose Luis, ni con el Sr. Jose Ignacio, ni con el Sr. Jose Ángel, ni con la mercantil " DIRECCION002.", ni con " DIRECCION003.", ni con el Sr. Luis Pedro, ni con Juan Luis primo lejano del cuñado de Nicanor, ni con el resto de los investigados. En tercer lugar, tiene arraigo y domicilio conocido en España, donde vive con toda su familia. Su mujer y sus hijas están en trámites de obtener la nacionalidad española, pues las dos niñas son nacidas en España, donde se encuentran escolarizadas. El riesgo de fuga es nulo, ya que continuó viviendo en España con su familia y en su domicilio una vez que al parecer un año antes fue incautada la cocaína objeto de las presentes actuaciones. Además, se debe tener en cuenta que la media cautelar de prisión provisional es excepcional, subsidiaria y provisional. En cuarto lugar, debemos insistir en que no existe obstáculo alguno para decretar la libertad provisional, debido a la excepcionalidad de la medida.

SEGUNDO.- Acerca de la falta de motivación.

El recurrente efectúa en primer lugar una serie de consideraciones acerca de la falta de motivación de la resolución recurrida ya que no se contesta ni uno sólo de los motivos alegados por esta parte en su escrito de solicitud de la libertad provisional, y sin explicar por qué no son acogidos.

Por lo que a la falta de motivación de la resolución recurrida se refiere, cabe recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 CE es un derecho complejo que incluye --entre otros-- la libertad de acceso a los jueces y tribunales, al derecho a obtener una resolución con motivación suficiente, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Lo que comporta y significa que en todo proceso judicial deba respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses; por lo demás, la indefensión en sentido constitucional se produce, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos (vid., por todas, STS de 18 de septiembre de 2003)..

Dentro de este amplio derecho constitucional establecido en el citado precepto constitucional debe comprenderse, entre otros, el derecho a obtener una resolución fundada en derecho de los jueces y Tribunales y exige que las resoluciones expliciten de forma suficiente las razones fácticas y jurídicas de lo que acuerdan, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además está prescrito por el art. 120.3 CE, habiéndose elaborado una extensa doctrina jurisprudencial fijadora de los requisitos y alcance de la motivación, que tiene por finalidad poner de manifiesto el proceso lógico jurídico que ha conducido al fallo ( STC 46/1996 de 25 de marzo y STS de 30 de diciembre de.1996; 5 de mayo de. 1997; y 26 de enero de 1998).

En el mismo sentido, el deber judicial de motivar las sentencias y demás resoluciones es una garantía esencial del justiciable, directamente vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que entronca simultáneamente con el sistema de recursos establecido por la ley --a fin de que los Tribunales superiores puedan conocer las razones que han tenido los inferiores para dictar las resoluciones sometidas a la censura de aquéllos--, con el sometimiento de los jueces al imperio de la ley que proclama el artículo 117.1 CE y con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos garantizada por el artículo 9.3 CE. Igualmente, no debe olvidarse que también es jurisprudencia ( STS de 13 de febrero de 1998) que "la conexión entre los artículos 24.1 y 120.3 CE no impone una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos y que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación".

Cosa distinta es que la motivación del órgano judicial de la instancia (en el caso, la desestimación del recurso de reforma interpuesto) no coincida con las pretensiones del ahora recurrente. No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido ( SSTC 8/2001, de 15 de enero. y 13/2001, de 29 de enero).

En el caso de autos, la resolución que nos ocupa, se encuentra suficiente y adecuadamente motivada, como iremos viendo a lo largo de la presente resolución.

TERCERO.- Supuestas deficiencias de las resoluciones recurridas. Indicios de la participación en los hechos objeto de investigación.

Alude el recurrente que no se señalan esos supuestos indicios de la comisión por el investigado del delito contra la salud pública, y menos aún de su pertenencia a una organización criminal. Ello no es así, obvia el recurrente el auto original del Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras de 14 de abril de 2023 que decreta la situación de prisión provisional del ahora recurrente, donde se recogen nítidamente los indicios de criminalidad del mismo en los hechos objeto de investigación, y que atribuyen al mismo su participación en los delitos contra la salud pública y organización criminal ( art. 369 bis CP), en relación con sustancias causantes de grave daño a la salud (cocaína) ( art. 368 CP) y en cantidad de notoria importancia (1.747,22 kilogramos y una riqueza del 70,5%), ( art. 369.1.5ª CP) y en conductas de extrema gravedad ( art. 370.3 CP), y especificas mente se atribuye a aquél ser la mano derecha de Alonso, alias Antonio, a la vez de su cuñado, investigados ambos en varios países europeos por tráfico de cocaína, habiendo sido detenido por blanqueo de capitales en el año 2021, en la misma causa, tomado aquél el nombre de su mujer Clara, para evitar la acción de la justicia, utilizando anteriormente el nombre de Nicanor. En cuanto alquiler de vehículos relacionados con la operación de narcotráfico investigada, y por lo que a este investigado se refiere, reseña sintéticamente los siguientes: A través de la conversaciones y del análisis del DIRECCION001 se observa como éste investigado contacta con otros miembros de la organización como Donato al que sirve de enlace con el jefe de la misma Alonso. En las conversaciones del 17 de febrero de 2021 aquél haciendo uso del Pin de Nicanor habla con Alonso para ofrecerse a cooperar en las actividades ilícitas de la organización criminal. El día 2 de diciembre de 2022 el citado Donato tomó un vuelo desde el aeropuerto de DIRECCION004 hasta

Tirana (Albania) junto a las familias de Nicanor y Alonso. Tanto Nicanor como su cuñado Anton van a despedirles al aeropuerto. De ello el grupo investigador infiere que Donato es una persona de confianza de los jefes de la organización criminal y entre ellos de Nicanor, al confiarle estos el acompañamiento y la seguridad de sus familias en un viaje a Albania, habiéndose verificado que todos los billetes fueron adquiridos a nombre de una misma persona, por lo que se infiere que todos fueron pagados a través de una cuenta bancaria de la organización criminal. Cuando Nicanor y Donato se reúnen adoptan numerosas medidas de seguridad, reuniéndose en lugares apartados, y con poca luz, o en mitad de la calle.

Asimismo, se ha evidenciado su relación con Bienvenido, así en el curso de una conversación de Carmelo (jefe de la rama logística en la DIRECCION005) con Alonso y Nicanor se intercambian una fotografía del DNI de Bienvenido y hablan de un laboratorio de cocaína y de un centro de distribución pertenecientes a la organización criminal que la Policía Nacional habría desmantelado en el mes de febrero de 2021 en la provincia de Málaga (hechos constrastados).

Todos ellos suponen serios indicios de criminalidad respecto de la participación del ahora recurrente en los hechos objeto de investigación, y no meras sospecha sin trasfondo alguno como la defensa pretende, que justifican la proporcionalidad de la medida en cuestión, ante las graves conductas descritas, siendo por tanto que aquello no son inexistentes ni irrelevantes tal y como se califican por el recurrente y sin perjuicio de que los mismos sean valorados de diferente forma por la defensa, siendo suficientes a los efectos de la medida cautelar que nos ocupa, ya que no estamos ante meras conjeturas, que han confirmado las iniciales sospechas de los investigadores, y que se encuentran a la espera de ser plasmados en su caso como tales indicios en la resolución que en su día recaiga, estando aún en una fase de posibilidad, que no de probabilidad. Estos indicios, nos dice la STS 241/2015, de 17 de abril, lo constituyen todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Los indicios deben ser anteriores y precedentes a las presunciones, las sospechas y las creencias más o menos fundadas. Como señala la doctrina procesalista, la noción de indicio equivale a "la sospecha o elemento que permita formar una opinión más o menos fundada sobre determinado particular de interés para el proceso", siendo "la circunstancia de lugar, modo, tiempo o persona que se muestra, según señal, huella, marca o vestigio, como un principio de prueba de la realización de un hecho-indicio de existencia-o de quién, o cuál fue su causa creadora-indicio de relación-así llamadas por la dogmática.

Tampoco podemos en la resolución que nos ocupa, analizar diversas irregularidades a las que alude el recurrente en su escrito de recurso.

CUARTO.- Acerca de las circunstancias personales del recurrente.

Si bien es cierto que, la situación de prisión provisional regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley Orgánica 13/2003 de 24 de octubre, se articula en efecto como una situación excepcional frente a la normalidad de la libertad, excepcionalidad que dimana tácita y directamente de la propia Constitución Española que constituyen dicha libertad como valor superior ( artículos 1.1, 9.2 y 10.1 de la C.E.), acorde con el principio recogido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.3.) y asimismo conforme con el contenido de la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional SSTC 33/1999, 47/2000 y 333/2006, de 20 de noviembre, entre otras. Planteamiento que conlleva la necesaria aplicación del principio de proporcionalidad en cada caso, analizando los intereses, y circunstancias del hecho y su autor; no lo es menos que la adopción de una medida cautelar como la que nos ocupa no produce vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia. La constante y reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, ha aceptado de modo explícito la compatibilidad de las medidas cautelares, como la prisión provisional, con la presunción de inocencia, declarando el mismo que "ésta es compatible con la aplicación de medidas cautelares, siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho, que, cuando no es reglada, ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y de las circunstancias concurrentes" ( STC 108/1984, de 26 de noviembre).

En el caso de autos, la gravedad de las conductas descritas y el modus operandi de las mismas, las conexiones internacionales, y las posibilidades económicas de sus potenciales miembros, acrecientan sin duda, el riesgo de fuga. Este es el paradigma del periculum in mora determinante de la posibilidad de adoptar la prisión provisional, de evidente legitimidad, pero de problemática apreciación en relación a las circunstancias concurrentes, ya se mueven todas ellas en un plano de mera hipótesis. El artículo 503.1.3º a) LECrim., señala que: "Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al investigado o encausado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta ley

Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona investigada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1.º de este apartado".

Así, puede decirse, que entre las circunstancias que concurren para valorar este riesgo, unas vienen referidas a la conducta del investigado (incomparecencia, fuga, gravedad de la pena, antecedentes), y otras situaciones objetivas en las que el mismo se encuentra (arraigo, contactos medios económicos, estado de salud inminencia del juicio oral). Por ello, deben cuando menos ser objeto de ponderación con una motivación explícita la naturaleza del hecho, la gravedad de la pena, las circunstancias personales del imputado (arraigo patrimonial, profesional, familiar, social, facilidad de movimientos, estado de salud, conexiones con otros países, medios económicos), antecedentes del investigado (incomparecencias, requisitorias, huidas anteriores), inminencia del juicio oral y el estado de la causa; habiendo sido analizados todos ello suficiente y adecuadamente en las resoluciones ahora combatidas.

Los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, nos dice la STC 140/2012, de 2 de julio, están vinculados con la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y el de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo ( STC 23/2002, de 28 de enero). Por ello, el Tribunal ha considerado que no son ajenos a la motivación de la consecución de estos fines, especialmente para el riesgo de fuga, datos objetivos como la gravedad del delito imputado y el estado de tramitación de la causa, sin olvidar que, como se expresa en la STC 47/2000, de 17 de febrero, es preciso distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la ponderación de estas circunstancias: por un lado, el momento inicial en que se adopta la medida y, por otro, los eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una vez transcurrido el tiempo.

Desde este punto de vista no se puede obviar que la infraestructura de una organización criminal como la que no ocupa puede facilitar la cobertura a sus miembros en caso de que no estos no hayan sido localizados, o si se encuentran en situación de libertad provisional, ya que algunos de los principales integrantes de la misma como Javier o Alonso (alias Antonio) a quien se atribuye la jefatura de la misma se halla en paradero desconocido, siendo auxiliado por diversos familiares, como sus hermanos ( Lucio, Marcelino, y Maximiliano) y su primo Juan Luis. A esta organización se le atribuye la titularidad de un contenedor procedente de Ecuador, que llegó al puerto de DIRECCION000 (Cádiz) el 20 de enero de 2022 con una sustancia que tras los debidos y oficiales análisis resultó ser 1747,226 kilogramos de cocaína, con una pureza del 70,5%. La operación de importación del contenedor se llevó a cabo de una empresa creada al efecto " DIRECCION003.", con sede en Málaga. Así, prepararon toda la operativa de extracción de la cocaína del puerto su almacenamiento y posterior distribución.

Según los investigadores, esta empresa de la que figuraba como apoderado Carmelo, era un conglomerado de empresas españolas creado para establecer y promover una alianza comercial entre Irak, Kurdistán y España, lo que sin duda coadyuva a riesgo de huida en su caso, frente al alegado arraigo social, familiar y personal de aquél, del que esta Sala no duda, pero sin que haya acreditado medio lícito de vida alguno en nuestro país, con el mantener a su familia. Este dato del arraigo, y las demás circunstancias personas del recurrente por sí solas no puede considerarse suficiente para anular dicho riesgo, lo cual quiere decir que la medida cautelar acordada reúne los requisitos de necesidad, proporcionalidad y subsidiariedad exigida por el citado Tribunal y la propia legislación procesal". Como ha señalado el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 60/2001 de 26 febrero la prisión provisional ha de ser concebida "tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines que, constitucionalmente, la justifican y delimitan" (STC SS 128/1995, de 26 julio, y 177/1998, de 14 septiembre); tratándose, en definitiva, "de una medida justificada en esencia por la necesidad de asegurar el proceso y ese fundamento justificativo traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a su vez, su régimen jurídico". Por ello, además de su legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación "tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y, como objeto, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permiten la adopción de la medida STC 165/2000, de 12 junio).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación: