Auto Penal 623/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 580/2023 de 27 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Motivos de recurso.

Alude el recurrente, en primer lugar, la inexistencia de riesgo de fuga, ya que tiene arraigo en territorio español, en concreto tiene domicilio conocido en la ciudad de DIRECCION000 (Málaga) donde vive junto a su esposa e hijo. Es padre de cuatro hijos, tres de ellos menores de edad, causando la situación de prisión un daño irreparable para sus hijos. La esposa del recurrente tiene trabajo estable como dentista. Tiene arraigo familiar y social estable sobradamente acreditado. En segundo lugar, ausencia de indicios de criminalidad de mi representado. Fue el único investigado que declaro tanto en dependencias de la Guardia Civil como en sede judicial contestando a todas las preguntas, por lo que desde el primer momento se ha mostrado colaborativo. Es más, proporcionó las claves de los terminales intervenidos en su domicilio a los agentes que practicaron el registro domiciliario, los cuales fueron apuntados por los investigadores. Desconoce los hechos delictivos que pudieran estar cometiendo los otros investigados con los que se le relaciona, ya que era agente inmobiliario durante el periodo en el que se inició esta investigación. En tercer lugar, el agravio comparativo con alguno de los investigados e inexistente riesgo de destrucción de pruebas. Así respecto del investigado Sr. Luis Enrique del que se declara la prisión provisional eludible con fianza de 100.000 euros, teniendo el mismo, indicios muy superiores de participación en los hechos que vienen siendo investigados en relación con los del ahora recurrente. También los recientes autos de prisión eludibles con fianza de 50.000 euros dictados por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional respecto de Juan Pablo, Victor Manuel, y Abelardo, o la libertad sin fianza del investigado Alexander, al que se atribuye la misma participación que a mi representado.

SEGUNDO.-Acerca de las circunstancias personales del recurrente.

Si bien es cierto que, la situación de prisión provisional regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley Orgánica 13/2003 de 24 de octubre, se articula en efecto como una situación excepcional frente a la normalidad de la libertad, excepcionalidad que dimana tácita y directamente de la propia Constitución Española que constituyen dicha libertad como valor superior ( artículos 1.1, 9.2 y 10.1 de la C.E.), acorde con el principio recogido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.3.) y asimismo conforme con el contenido de la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional SSTC 33/1999, 47/2000 y 333/2006, de 20 de noviembre, entre otras. Planteamiento que conlleva la necesaria aplicación del principio de proporcionalidad en cada caso, analizando los intereses, y circunstancias del hecho y su autor; no lo es menos que la adopción de una medida cautelar como la que nos ocupa no produce vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia. La constante y reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, ha aceptado de modo explícito la compatibilidad de las medidas cautelares, como la prisión provisional, con la presunción de inocencia, declarando el mismo que "ésta es compatible con la aplicación de medidas cautelares, siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho, que, cuando no es reglada, ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y de las circunstancias concurrentes" ( STC 108/1984, de 26 de noviembre).

En el caso de autos, la gravedad de las conductas descritas y el modus operandi de las mismas, las conexiones internacionales, y las posibilidades económicas de sus potenciales miembros, acrecientan sin duda, el riesgo de fuga. Este es el paradigma del periculum in mora determinante de la posibilidad de adoptar la prisión provisional, de evidente legitimidad, pero de problemática apreciación en relación a las circunstancias concurrentes, ya se mueven todas ellas en un plano de mera hipótesis. El artículo 503.1.3º a) LECrim., señala que: "Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al investigado o encausado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta ley

Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona investigada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1.º de este apartado".

Así, puede decirse, que entre las circunstancias que concurren para valorar este riesgo, unas vienen referidas a la conducta del investigado (incomparecencia, fuga, gravedad de la pena, antecedentes), y otras situaciones objetivas en las que el mismo se encuentra (arraigo, contactos medios económicos, estado de salud inminencia del juicio oral). Por ello, deben cuando menos ser objeto de ponderación con una motivación explícita la naturaleza del hecho, la gravedad de la pena, las circunstancias personales del imputado (arraigo patrimonial, profesional, familiar, social, facilidad de movimientos, estado de salud, conexiones con otros países, medios económicos), antecedentes del investigado (incomparecencias, requisitorias, huidas anteriores), inminencia del juicio oral y el estado de la causa; habiendo sido analizados todos ello suficiente y adecuadamente en las resoluciones ahora combatidas.

Los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, nos dice la STC 140/2012, de 2 de julio, están vinculados con la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y el de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo ( STC 23/2002, de 28 de enero). Por ello, el Tribunal ha considerado que no son ajenos a la motivación de la consecución de estos fines, especialmente para el riesgo de fuga, datos objetivos como la gravedad del delito imputado y el estado de tramitación de la causa, sin olvidar que, como se expresa en la STC 47/2000, de 17 de febrero, es preciso distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la ponderación de estas circunstancias: por un lado, el momento inicial en que se adopta la medida y, por otro, los eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una vez transcurrido el tiempo.

Desde este punto de vista no se puede obviar que la infraestructura de una organización criminal como la que no ocupa puede facilitar la cobertura a sus miembros en caso de que no estos no hayan sido localizados, o si se encuentran en situación de libertad provisional, ya que algunos de los principales integrantes de la misma como Camilo o Cipriano (alias Clemente) a quien se atribuye la jefatura de la misma se hallan en paradero desconocido, siendo auxiliado por diversos familiares, como sus hermanos ( Cristobal, David, y Diego) y su primo Eladio. A esta organización se le atribuye la titularidad de un contenedor procedente de Ecuador, que llegó al puerto de DIRECCION001 (Cádiz) el 20 de enero de 2022 con una sustancia que tras los debidos y oficiales análisis resultó ser 1747,226 kilogramos de cocaína, con una pureza del 70,5%, existiendo una importante rama logística de la organización. La operación de importación del contenedor se llevó a cabo de una empresa creada al efecto " DIRECCION002.", con sede en Málaga, a la que se encuentra vinculado aquél investigado. Así, prepararon toda la operativa de extracción de la cocaína del puerto su almacenamiento y posterior distribución.

Según los investigadores, esta empresa de la que figuraba como apoderado Fulgencio, era un conglomerado de empresas españolas creado para establecer y promover una alianza comercial entre Irak, Kurdistán y España, lo que sin duda coadyuva a riesgo de huida en su caso, frente al alegado arraigo social, familiar y personal de aquél, del que esta Sala no duda, pero sin que haya acreditado medio lícito de vida alguno en nuestro país, con el mantener a su familia. Este dato del arraigo, y las demás circunstancias personales del recurrente por sí solas no puede considerarse suficiente para anular dicho riesgo, lo cual quiere decir que la medida cautelar acordada reúne los requisitos de necesidad, proporcionalidad y subsidiariedad exigida por el citado Tribunal y la propia legislación procesal". Como ha señalado el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 60/2001 de 26 febrero la prisión provisional ha de ser concebida "tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines que, constitucionalmente, la justifican y delimitan" (STC SS 128/1995, de 26 julio, y 177/1998, de 14 septiembre); tratándose, en definitiva, "de una medida justificada en esencia por la necesidad de asegurar el proceso y ese fundamento justificativo traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a su vez, su régimen jurídico". Por ello, además de su legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación "tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y, como objeto, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permiten la adopción de la medida STC 165/2000, de 12 junio).

TERCERO.-Indicios de la participación en los hechos objeto de investigación.

Alude a la ausencia de indicios de criminalidad, y a que fue el único investigado que declaro tanto en dependencias de la Guardia Civil como en sede judicial contestando a todas las preguntas, por lo que desde el primer momento se ha mostrado colaborativo. Ello no supone obstáculo alguno para la adopción de la medida cautelar que ahora nos ocupa, sin perjuicio de que dicha supuesta actitud colaborativa puedan ser tenidas en fases procesales posteriores, si resultan debidamente acreditadas. Además, por otro lado, constan suficientes indicios de criminalidad recogidos en el auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras de 14 de abril de 2023 que decreta la situación de prisión provisional del ahora recurrente, donde se recogen nítidamente aquellos, y que atribuyen al mismo su participación en los delitos contra la salud pública y organización criminal ( art. 369 bis CP), en relación con sustancias causantes de grave daño a la salud (cocaína) ( art. 368 CP) y en cantidad de notoria importancia (1.747,22 kilogramos y una riqueza del 70,5%), ( art. 369.1.5ª CP) y en conductas de extrema gravedad ( art. 370.3 CP), y específicamente, se atribuye a aquél su participación en la rama logística de la organización establecida en la DIRECCION003, habiendo sido visto, al menos en dos ocasiones, durante las vigilancias llevadas a cabo por la fuerza actuante en la nave alquilada en la localidad de DIRECCION001 para el depósito de la sustancia estupefaciente, los días 23 de septiembre de 2021 y 8 de octubre de 2021, después del alquiler de la misma por parte de la organización criminal investigada, lo que le vincula directamente con el contenedor aprehendido en DIRECCION001. Además, después de la entrega controlada de la sustancia estupefaciente, es asimismo visto en los alrededores de la nave. Por tanto, su participación activa se desprende de las conversaciones telefónicas, vigilancias policiales, y demás diligencias practicadas, incluso el ahora recurrente era depositario de una llave de la nave en cuestión, además de su relación con otros miembros de la organización como Jorge, Alexander y Manuel, con remisión a los folios 229 a 248 del atestado policial, donde consta su intervención más detalladamente.

Todos ellos suponen serios indicios de criminalidad evidentes, respecto de la participación del ahora recurrente en los hechos objeto de investigación, que justifican la proporcionalidad de la medida en cuestión, ante las graves conductas descritas, siendo por tanto que aquello no son inexistentes ni irrelevantes tal y como se califican por el recurrente y sin perjuicio de que los mismos sean valorados de diferente forma por la defensa, siendo suficientes a los efectos de la medida cautelar que nos ocupa, ya que no estamos ante meras conjeturas, que han confirmado las iniciales sospechas de los investigadores, y que se encuentran a la espera de ser plasmados en su caso como tales indicios en la resolución que en su día recaiga, estando aún en una fase de posibilidad, que no de probabilidad. Estos indicios, nos dice la STS 241/2015, de 17 de abril, lo constituyen todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Los indicios deben ser anteriores y precedentes a las presunciones, las sospechas y las creencias más o menos fundadas. Como señala la doctrina procesalista, la noción de indicio equivale a "la sospecha o elemento que permita formar una opinión más o menos fundada sobre determinado particular de interés para el proceso", siendo "la circunstancia de lugar, modo, tiempo o persona que se muestra, según señal, huella, marca o vestigio, como un principio de prueba de la realización de un hecho-indicio de existencia-o de quién, o cuál fue su causa creadora-indicio de relación-así llamadas por la dogmática. De los tres grados cognoscitivos del proceso-posibilidad, probabilidad y certeza-que responden a otras tantas etapas procesales respectivas-incoación, procesamiento y sentencia, -los indicios se sitúan entre la posibilidad y la probabilidad". Lo racional ha de ser tenido aquí por no arbitrario, ligero o momentáneo y remite a la exclusión del aserto precipitado, de la afirmación o negación irreflexivas. Por ello ha de concluirse que "indicio racional" no es sino la sospecha fundada en un juicio o razonamiento lógico acerca de la criminalidad . Por último, en cuanto a la criminalidad es indudable que el concepto remite a la esfera de la tipicidad, y por tanto que la acción de la que conoce el Juez de Instrucción sea subsumible en alguna de las normas del Código Penal como tipo punible. Para dictar auto de procesamiento, es consustancial la posible imputación, ya que la actuación del Juez de Instrucción en dicha fase esencialmente cognoscitiva está orientada a la investigación de los hechos, el descubrimiento de sus aun presuntos autores, a obtener pruebas del hecho investigado en definitiva, bastándole para ello criterios de atribuibilidad, sin que pueda exigirse al mismo que se forme una convicción sobre todos y cada uno de los elementos configuradores del delito ya que ello supondría convertirlo en juzgador de instancia, lo que ni la Constitución ni la Ley quieren.

Tampoco podemos en la resolución que nos ocupa, analizar diversas irregularidades a las que alude el recurrente en su escrito de recurso.

CUARTO.- Agravio comparativo.

Por último, alega el recurrente un supuesto agravio comparativo con otros investigados. Ningún agravio comparativo, y menos aún al principio de igualdad, comporta el hecho de su mantenimiento en prisión provisional, máxime cuando el recurrente no examina cuál es la participación que se atribuye a los otros coinvestigados, limitándose a manifestar que la participación de otros es superior a la suya, teniendo en cuenta que la medida en cuestión, no sólo depende de la existencia de los indicios, aunque este sea el presupuesto nuclear.

La invocación de esa pretendida igualdad en cuanto a la situación procesal de otros sujetos investigados no puede tener acogida, pues como dicen las SSTC 82/2001, de 26 de marzo; 1312/2003, de 15 de octubre "la vulneración de la garantía de la igualdad requiere como presupuesto, la determinación de los términos a comparar, y, para afirmar conculcación de este principio, se exige que dichos términos de comparación sean absolutamente iguales, de tal modo que será grave desigualdad y discriminación el trato igual a los desiguales, de forma que no se produce agravio comparativo, ni se infringe por tanto el principio de igualdad, si no concurren en los términos de comparación los mismos presupuestos jurídicos, ni, aún cuando dándose los mismos presupuestos, el Juzgador haciendo uso de la discrecionalidad que le concede la Ley adapta la pena, individualizándola para cada reo, según las circunstancias concretas de cada uno respecto a la forma de realización de los hechos, participación en ellos (...)". En el mismo sentido, la STS 532/2003, de 19 de mayo. La aplicación de la ley requiere que las resoluciones que se contrastan hayan sido dictadas por el mismo órgano judicial, que hayan resuelto supuestos sustancialmente iguales y la ausencia de toda motivación que justifique el cambio de criterio", lo que no sucede en el caso que nos ocupa, ya que al ahora recurrente se le atribuye una participación distinta a otros implicados, sin perjuicio de la pertenencia de todos ellos a una organización criminal dedicada al transporte internacional de cocaína.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación: