Auto Penal 693/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 632/2023 de 27 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Motivos de recurso.

Alude el recurrente, en primer lugar, a una circunstancia novedosa y fundamental para la resolución del presente que incide directamente en la medida cautelar de prisión provisional acordada, en concreto el auto nº 625/2023, de 27 de noviembre, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que acordaba "anular de pleno derecho la medida de instalación de un software en el terminal móvil de Arcadio, y consecuentemente, acordamos la expulsión de todo el contenido aportado a autos derivad de la citada medida de investigación tecnológica". En segundo lugar, los argumentos expuestos por esta defensa no han sido tenidos en cuenta, ni objeto de respuesta ni por el Instructor ni por el Ministerio Fiscal, por lo que nos encontramos ante una incongruencia omisiva, al contener la resolución ahora recurrida un único fundamento de derecho genérico a modo de "formulario". Existen conclusiones por parte de la Unidad de Policía Judicial investigadora que desvinculan al Sr. Alexis al calificarlo como mero "testaferro". En tercer lugar, la medida de prisión es excepcional y no puede haber una dualidad dispar de criterios con los investigados que son considerados como "hombres de paja", ya que supone un agravio comparativo en la igualdad de trato. En cuarto lugar, no se ha acreditado el conocimiento que mi principal tenía de la concreta operación de tráfico de drogas objeto de la investigación, ya que no se acompaña ni una sola transcripción de conversación alguna donde de manera clara y nítida se vislumbre una participación activa de este en el contubernio presuntamente criminógeno. No es prudente ni ajustado a derecho mantener la prisión provisional respecto de aquél. Tiene arraigo mas que demostrado, y es inviable que intente eludir la acción de la justicia o que pueda atentar contra otros bienes jurídicos protegidos. En quinto lugar, tiene una vida familiar estable, así como un trabajo en el mundo inmobiliario, carece de antecedentes penales, y no tenía ningún poder de decisión respecto de los hechos.

SEGUNDO.- El auto 625/2023, de 27 de noviembre de esta Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Esta Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance y efectos del auto nº 625/2023, de 27 de noviembre, de esta misma Sección Cuarta que estimaba el recurso de apelación formulado por la representación procesal del investigado Arcadio, por el que anulaba la medida de investigación consistente en la instalación de un software en el terminal del móvil del citado investigado, y la consiguiente expulsión de todo el contenido aportado a autos derivado de la citada medida de investigación tecnológica; en relación a las resoluciones que acordaban el mantenimiento de la situación de prisión en esta causa. Así, en el RAA 600/2023, auto de 11 de noviembre de 2023, por el que desestimaba la petición de libertad provisional de otro de los investigados Benjamín, siendo plenamente al recurso que ahora nos ocupa, las consideraciones allí expuestas, que decían lo siguiente: "Dicha resolución, en pura lógica formal debe ser contextualizada dentro de los particulares en la que fue dictada, haciendo alusión expresamente la misma a que "la ausencia del correspondiente auto habilitante de una medida tan limitativa de derechos fundamentales convierte en nulo de pleno derecho por vulneración del secreto de las conversaciones telefónicas, sin posibilidad alguna de subsanación". La mencionada resolución como es lógico, no entraba a valorar la existencia o no de otros indicios del allí recurrente, y menos aún la posible desconexión de antijuridicidad con otras diligencias de investigación que pudieran afectar al citado u a otros investigados, como es el caso.

Es al Instructor, quien a la vista del contenido de la resolución estimatoria dictada deberá llevar a cabo las depuraciones indagatorias precisas, así como analizar y valorar su alcance y efectos, y muy en particular, como afectan aquellas no sólo a la continuación del procedimiento, sino a la situación personal de cada uno de los investigados sometidos al mismo y a su particular relación con actor de la aquella el investigado Arcadio; sin que pueda esta Sala, de manera precipitada, per saltum, sin el conocimiento completo de la investigación, y ni tan siquiera de los indicios que se derivan de la diligencia de investigación tecnológica ahora expulsada del procedimiento; llevar a cabo dicha tarea, y ello sin perjuicio de que de la pretensión ahora articulada por el recurrente ni tan siquiera se ha dado traslado al Ministerio Fiscal, ni ha tenido ocasión de pronunciarse aún el Instructor, siendo así además, que los indicios tenidos en cuenta para el mantenimiento de la situación personal de prisión provisional del ahora recurrente, van mucho más allá de las conversaciones telefónicas anuladas, como se ha hecho mención a lo largo de la presente resolución.

Deberá por tanto, determinar si concurre desconexión de antijuridicidad alguna ( SSTC 253/2006, de 11 de septiembre; 70/2007, de 16 abril: 197/2009, de 28 de septiembre; y 128/2011, de 18 de julio relativas a las intervenciones telefónicas, para lo que debe examinarse la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, y en especial su transmisión al resto de las diligencias de investigación de carácter incriminatorio, ya que si otras resultan ajenas a la instalación del software en el terminal móvil del investigado Arcadio (diligencia anulada) podrán ser tenidas en cuenta, y ello, sin duda, puede afectar a los indicios que son tenidos en cuenta para el mantenimiento de la situación provisional del ahora recurrente.

Por tanto, deberá ser el Instructor quien determine el alcance de la nulidad acordada por la Sala, teniendo en cuenta además el principio de conservación de los actos procesales ex artículo 243 LOPJ., debiendo revisar si aquella afecta o no a la situación de prisión provisional del recurrente, pudiendo la parte en todo caso, interesar nuevamente la libertad provisional del mismo ( art. 539 LECrim), pero en ningún caso, al hilo del presente recurso".

En definitiva, este primer motivo del recurso debe ser rechazado.

TERCERO-. Acerca de la falta de motivación de la resolución recurrida.

El recurrente se queja de la falta de motivación de la resolución recurrida, que según aquél, no ha atendido los argumentos expuestos por la defensa, ni han sido objeto de respuesta ni por el Instructor ni por el Ministerio Fiscal, por lo que estamos ante una incongruencia omisiva, al contener la resolución ahora recurrida un único fundamento de derecho genérico a modo de "formulario".

Ello no es así, la resolución recurrida recoge claramente como el ahora recurrente se encontraba vinculado a la mercantil "Nueva Spairak, S.L." con sede en Málaga, a través de la cual se llevó a cabo la exportación del contenedor que contenía la sustancia estupefaciente (1.747,226 kilogramos de cocaína) que procedente de Ecuador llegó al Puerto de Algeciras el 20 de enero de 2022, siendo así que como indica el Ministerio Fiscal en el caso del Sr. Alexis, su intervención no es la de un mero testaferro que desconoce la actividad ilícita, sino que va más allá ya que del resultado de las diligencias de investigación practicadas se desprende que tenía pleno conocimiento de las ilícitas actividades de la organización. Así se desprende de las conversaciones telefónicas en las que habla claramente del contenedor contaminado y del pago del mismo, y se refiere al contenedor aprehendido en Algeciras como el que está investigado; es la persona que avisa a través de un mail a la empresa donde se encuentra depositado el contenedor contaminado quién iba a recoger parte de la mercancía del contenedor que se aprehendió dando incluso el nombre falso utilizado por Edmundo; tiene contacto con el resto de miembros de la organización, llegando incluso a viajar a Albania en las mismas fechas que otro miembro de la organización Arcadio, país de los jefes de la organización y donde residen todavía algunos de ellos; forma parte clara del entramado de la organización establecido en la Costa del Sol.

En definitiva, nos encontramos ante serios indicios de criminalidad que no meras conjeturas, que han confirmado las iniciales sospechas de los investigadores, y que se encuentran a la espera de ser plasmados en su caso como tales indicios en la resolución que en su día recaiga, estando aún en una fase de posibilidad, que no de probabilidad, y que resultan suficientes para el mantenimiento de la situación de prisión provisional que no ocupa, siendo por tanto aquella prudente y ajustada a Derecho, frente a lo sostenido por el recurrente.

Por tanto, debemos reiterarnos en la existencia de indicios de criminalidad que apuntan a la participación del recurrente en los hechos objeto de investigación, y ello con la provisionalidad que requiere la fase procesal en la que nos encontramos, siendo así que lo que hace el recurrente es valorar aquellos de diferente forma para sostener así una hipótesis exculpatoria, que deberá ser objeto de análisis en las sucesivas etapas procesales. No existen esos nuevos elementos probatorios aludidos por la defensa, o cuando menos, no puede decirse que aquellos no hayan sido tenidos en cuenta tanto por las resoluciones que ahora nos ocupan, como por las que las anteceden, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá respecto del último de los escritos presentados.

A mayor abundamiento, no debemos olvidar que la valoración de los indicios, así como si estos alcanzan la categoría de indicios racionales de criminalidad, a los efectos de mantener una medida cautelar tan gravosa como la que nos ocupa, corresponde en exclusiva al Juez de Instrucción, ya que él es quien tiene un contacto directo con los hechos y quien debe decidir sobre la convicción de la imputación ( STC 135/1989, de 19 de julio).

Todo ello, sin perjuicio de que en fases posteriores se pueda acreditar su concreta participación en los hechos y por ende, su grado de conocimiento, que resultan ajenos a la fase procesal en la que nos encontramos. A mayor abundamiento, si bien es cierto que la jurisprudencia exige la concurrencia de dos elementos para apreciar el mismo: El conocimiento de que dicha sustancia es una droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica; y el ánimo de destinar esta misma al tráfico o trasmitirla a terceros; no lo es menos que en casos como el que nos ocupa, dada su naturaleza y modus operandi aquel es patente, ya que el elemento subjetivo del injusto lo constituye la preordenación al tráfico de la droga objeto del delito, que en casos como el que nos ocupa parece evidente, pero que no obstante deberá ser objeto de acreditación en el seno del juicio oral..

CUARTO.- Naturaleza de la medida de prisión provisional. Agravio comparativo.

Alude a continuación, a la excepcionalidad de la prisión provisional y a que no puede haber una dualidad dispar de criterios con los investigados que son considerados como "hombres de paja", ya que supone un agravio comparativo en la igualdad de trato.

Si bien es cierto que, la situación de prisión provisional regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley Orgánica 13/2003 de 24 de Octubre, se articula en efecto como una situación excepcional frente a la normalidad de la libertad, excepcionalidad que dimana tácita y directamente de la propia Constitución Española que constituyen dicha libertad como valor superior ( artículos 1.1, 9.2 y 10.1 de la C.E.), acorde con el principio recogido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.3.) y asimismo conforme con el contenido de la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional SSTC 33/1999, 47/2000 y 333/2006, de 20 de noviembre, entre otras. Planteamiento que conlleva la necesaria aplicación del principio de proporcionalidad en cada caso, analizando los intereses, y circunstancias del hecho y su autor; no lo es menos que la adopción de una medida cautelar como la que nos ocupa no produce vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia. La constante y reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, ha aceptado de modo explícito la compatibilidad de las medidas cautelares, como la prisión provisional, con la presunción de inocencia, declarando el mismo que "ésta es compatible con la aplicación de medidas cautelares, siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho, que, cuando no es reglada, ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y de las circunstancias concurrentes" ( STC 108/1984, de 26 de noviembre).

Los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, nos dice la STC 140/2012, de 2 de julio, están vinculados con la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente el de asegurar la presencia del imputado en el juicio y el de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo ( STC 23/2002, de 28 de enero). Por ello, el Tribunal ha considerado que no son ajenos a la motivación de la consecución de estos fines, especialmente para el riesgo de fuga, datos objetivos como la gravedad del delito imputado y el estado de tramitación de la causa, sin olvidar que, como se expresa en la STC 47/2000, de 17 de febrero, es preciso distinguir dos momentos procesales diferentes en cuanto a la ponderación de estas circunstancias: por un lado, el momento inicial en que se adopta la medida y, por otro, los eventuales pronunciamientos sobre su mantenimiento o prórroga, una vez transcurrido el tiempo.

En relación con los requisitos de la prisión provisional, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la prisión preventiva tiene como presupuesto la concurrencia de indicios de criminalidad que permitan la imputación de conductas tipificadas con las penas señaladas en los artículos 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y como finalidad evitar la fuga del imputado, la obstrucción de la causa o le reiteración delictiva, los cuales concurren en el caso de autos, en el que nos encontramos en el seno de una investigación por delitos graves que llevan aparejadas importantes penas privativas de libertad como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización criminal y en conductas de extrema gravedad ( arts. 368, 369.1.5ª, 369 bis y 370.3º CP y un delito de blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico del artículo 301 CP).

Entre los fines que pueden entenderse legítimos y congruentes con la naturaleza de la prisión provisional, figura el de evitar que el imputado eluda la acción de la Justicia, atendida la gravedad del delito del que se le acusa y el estado de la tramitación de la causa ( SSTC 128/1995, de 26 de julio; 44/1997, de 10 de marzo;

66/1997, de 7 de abril; 146/1997, de 15 de septiembre; 33/1999, de 8 de marzo;

164/2000, de 12 de junio). Esta doctrina ha sido incorporada a la Ley de Enjuiciamiento Criminal por medio de la reforma operada en la misma por medio de la LO 13/03, de 24 de octubre, en la que señalan los presupuestos para acordar tal medida en su artículo 503, así como la duración de la misma en el artículo 504.

Por lo que la medida cautelar de prisión provisional se encuentra en el caso de autos plenamente justificada, y por ende, su mantenimiento, al concurrir la totalidad de los requisitos para ello, resultando proporcional, adecuada y necesaria en la fase procesal en la que nos encontramos, a fin de asegurar la presencia del investigado en juicio, a la vista de la naturaleza y gravedad de los hechos y las penas, que por si suponen un riesgo de fuga. En el escrito presentado no se dan nuevos argumentos que hagan modificar su situación personal.

Por lo que al agravio comparativo respecta, La invocación de esa pretendida igualdad en cuanto a la situación procesal de otros sujetos investigados no puede tener acogida, pues como dicen las SSTC 82/2001, de 26 de marzo; 1312/2003, de 15 de octubre "la vulneración de la garantía de la igualdad requiere como presupuesto, la determinación de los términos a comparar, y, para afirmar conculcación de este principio, se exige que dichos términos de comparación sean absolutamente iguales, de tal modo que será grave desigualdad y discriminación el trato igual a los desiguales, de forma que no se produce agravio comparativo, ni se infringe por tanto el principio de igualdad, si no concurren en los términos de comparación los mismos presupuestos jurídicos, ni, aún cuando dándose los mismos presupuestos, el Juzgador haciendo uso de la discrecionalidad que le concede la Ley adapta la pena, individualizándola para cada reo, según las circunstancias concretas de cada uno respecto a la forma de realización de los hechos, participación en ellos (...)". En el mismo sentido, la STS 532/2003, de 19 de mayo.

La aplicación de la ley requiere que las resoluciones que se contrastan hayan sido dictadas por el mismo órgano judicial, que hayan resuelto supuestos sustancialmente iguales y la ausencia de toda motivación que justifique el cambio de criterio", lo que no sucede en el caso que nos ocupa, ya que no se ha acreditado que la situación del ahora recurrente sea idéntica a otros investigados que se encuentran en situación de libertad provisional, siendo ello en todo caso una cuestión que deberá analizar el Instructor, que es quien tiene un conocimiento global y puntual no sólo de la participación de cada uno de los hechos, sino además, de los indicios que sobre ellos pesan y su índice de acreditación, datos todos ellos que esta Sala desconoce. Además, en el caso de autos no indica con que otros investigados se produciría ese supuesto agravio comparativo, ni menos aún acredita la similitud de los indicios y el grado de participación en los mismos, por lo que no existen méritos suficientes y contrastados para apreciar la existencia de una vulneración del principio de igualdad ( art. 14 CE), y por ende, procede la desestimación de dicha pretensión.

QUINTO.- Acerca de las circunstancias personales del recurrente.

Los dos últimos motivos del recurso se dedican a resaltar el arraigo y las circunstancias personales de aquel, a fin de acreditar la no concurrencia de los requisitos legalmente exigidos para el mantenimiento de la situación de prisión provisional.

Ese supuesto arraigo, del que el Tribunal no duda, debe ponerse en relación y ser contrarrestado, por la gravedad de las conductas objeto de investigación y el modus operandi desplegado, las conexiones internacionales, y las posibilidades económicas de sus potenciales miembros, acrecientan el riesgo de fuga, aludiendo a que este es sin duda "el paradigma del periculum in mora determinante de la posibilidad de adoptar la prisión provisional, de evidente legitimidad, pero de problemática apreciación en relación a las circunstancias concurrentes, ya se mueven todas ellas en un plano de mera hipótesis. El artículo 503.1.3º a) LECrim., señala que: "Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al investigado o encausado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta ley

Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona investigada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1.º de este apartado".

Así, puede decirse, que entre las circunstancias que concurren para valorar este riesgo, unas vienen referidas a la conducta del investigado (incomparecencia, fuga, gravedad de la pena, antecedentes), y otras situaciones objetivas en las que el mismo se encuentra (arraigo, contactos medios económicos, estado de salud inminencia del juicio oral). Por ello, deben cuando menos ser objeto de ponderación con una motivación explícita la naturaleza del hecho, la gravedad de la pena, las circunstancias personales del imputado (arraigo patrimonial, profesional, familiar, social, facilidad de movimientos, estado de salud, conexiones con otros países, medios económicos), antecedentes del investigado (incomparecencias, requisitorias, huidas anteriores), inminencia del juicio oral y el estado de la causa; habiendo sido analizados todos ello suficiente y adecuadamente en las resoluciones ahora combatidas.

Reiteramos aquí nuevamente los datos allí recogidos a la infraestructura de la organización criminal que puede sin duda, facilitar la cobertura a sus miembros en caso de que no estos no hayan sido localizados, o si se encuentran en situación de libertad provisional, ya que algunos de los principales integrantes de la misma como Hermenegildo o Jacinto (alias Avispado) a quien se atribuye la jefatura de la misma se hallan en paradero desconocido, siendo auxiliado por diversos familiares, como sus hermanos ( Mateo, Melchor, y Moises) y su primo Edmundo.

Lo que no puede pretenderse, es analizar el arraigo y las demás circunstancias personales del recurrente de manera deslocalizada, como pretende la defensa, aislándola así de la naturaleza y gravedad de las conductas objeto de investigación y de la participación de aquél en las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación: