Auto Penal 185/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 160/2022 de 27 de marzo del 2023

PRIMERO.- Alega el recurrente, que no ha quedado claro si la OEDE lo era para el cumplimiento de una pena de un año de prisión o si se trataba de una medida complementaria o accesoria de internamiento durante un año en un centro u hospital psiquiátrico. No se conoce ni la sentencia, ni la las penas o medidas impuestas por aquella, ni tampoco de la ejecución o cumplimiento parcial de la misma que se hubiera llevado a cabo en Alemania, ya que el reclamado indicó que ya había cumplido la pena. El artículo 36 f) de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, exige que se conozca la duración de la medida, lo que basta para denegar la misma. Tampoco el auto recurrido dice nada respecto de la residencia del reclamado en España, ya que cuenta con permiso de trabajo y residencia y se encuentra empadronado en Balaguer (Lleida), por lo que al amparo del artículo 48.2 b) de la citada Ley 23/2014, de 20 de noviembre, se debería haber denegado la OEDE, pudiendo cumplir aquella en España. Insiste en que no se ha podido acceder a la sentencia cuya ejecución parcial se pide, o a la liquidación de condena o resolución similar que nos permitiera saber siquiera si ha cumplido o no su pena, como él mismo alega, y de no ser así, conocer, al menos parcialmente el alcance y duración de la misma. No es cierto que, la condena en internamiento psiquiátrico sea una medida de seguridad no prevista en el Derecho español.

SEGUNDO.- El recurso debe ser desestimado. El artículo 36 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, recoge el contenido que debe tener aquella. Así, dispone: "La orden europea de detención y entrega se documentará en el formulario que figura en el anexo I, con mención expresa a la siguiente información: a) La identidad y nacionalidad de la persona reclamada. b) El nombre, la dirección, el número de teléfono y de fax y la dirección de correo electrónico de la autoridad judicial de emisión. c) La indicación de la existencia de una sentencia firme, de una orden de detención o de cualquier otra resolución judicial ejecutiva que tenga la misma fuerza prevista en este Título. d) La naturaleza y tipificación legal del delito. e) Una descripción de las circunstancias en que se cometió el delito, incluidos el momento, el lugar y el grado de participación en el mismo de la persona reclamada. f) La pena dictada, si hay una sentencia firme, o bien, la escala de penas que establece la legislación para ese delito. g) Si es posible, otras consecuencias del delito".

El precepto no exige la remisión de la sentencia recaída, sino una mención a la indicación de su existencia y de su firmeza, como así sucede en el caso de autos, donde consta que se trata de la sentencia del Tribunal Regional de Duisburg de fecha 10 de octubre de 2017, firme desde el 18 de octubre de 2017, con referencia 35 Ks 12/17, indicando que la pena o medida de seguridad era la de internamiento en un hospital psiquiátrico. Consta además que el imputado había comparecido en el juicio del que deriva la resolución.

Es cierto, que en aquella, no se hacía mención a la duración de la pena o media de seguridad, lo que fue suficientemente aclarado por la información complementaria remitida por la Fiscalía Superior de Duisburgo, de fecha 24 de febrero de 2023, en la que al respecto indicaban que: "De acuerdo al derecho alemán, no se establecen la sentencia un término concreto de la duración del internamiento, toda vez que la duración de dicha estancia, depende del éxito del tratamiento. Por tal motivo, no se ha señalado un término concreto. Éste aún no esta determinado".

Dicha circunstancia no supone obstáculo alguno al respecto, ya que la OEDE cumple escrupulosamente con las formalidades exigidas por el artículo 36 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre.

Esta medida de seguridad, tiene su equivalente en nuestro ordenamiento punitivo en el artículo 101 CP, que dispone: "1. Al sujeto que sea declarado exento de responsabilidad criminal conforme al número 1° del artículo 20, se le podrá aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento para tratamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie, o cualquier otra de las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo.

2. El sometido a esta medida no podrá abandonar el establecimiento sin autorización del Juez o Tribunal sentenciador, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de este Código".

Este precepto, permite la imposición de la medida de internamiento en atención a la alteración psíquica ( STS núm. 482/2010, de 4 de mayo). Dice la STS de 2 de febrero de 2011, con cita en la STS núm. 1019/2010, de 2 de noviembre, que la mayoría de los sistemas penales vigentes se califican como dualistas o de doble vía en lo referente a las consecuencias jurídicas del delito, ya que no es la pena la consecuencia esencial de la infracción penal, sino que son posibles la aplicación de medidas de seguridad postdelictuales en aquellos casos en que el sujeto posee determinados componentes en su personalidad que revelan una peligrosidad delictiva, con probabilidad repetitiva, y además que requieren un tratamiento especial, derivado de sus especiales condiciones personales. Es por ello que si la pena ha de ser proporcionada al delito, la medida de seguridad se individualiza según la peligrosidad del sujeto; las penas se imponen a los imputables, y las medidas de seguridad a los peligrosos, cualquiera que sea su grado de inimputabilidad.

El legislador penal parte de que las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito ( art. 6.1 CP). Desde el punto de vista del principio de legalidad criminal, el artículo 1.2 del Código Penal dispone que las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente en la ley. Dos son los presupuestos necesarios para que pueda ser aplicada una medida de seguridad: uno de carácter objetivo, que es la existencia de la peligrosidad criminal, y otro de naturaleza subjetiva, enlazado con el hecho de que no toda persona supuestamente peligrosa, sino sólo las que se encuentran en los casos previstos en los arts. 101 a 104 CP, pueden ser sometidas a medidas de seguridad. Desde otro punto de vista, los presupuestos son también dos, uno, la comisión de un hecho delictivo por una persona; y otro, la peligrosidad, esto es, la probabilidad de que vuelva a cometer otros hechos delictivos en el futuro. Y es que las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito. Esta prognosis, se fundamenta, a su vez en la peligrosidad criminal: que una persona se considere potencialmente idónea para cometer acciones "antisociales" o dañosas (a dicho conocimiento se refiere el art. 95.1.2a) CP); y la necesidad de la aplicación de tales medidas: El juez o tribunal la aplicará previos los informes que estime convenientes ( art. 95 CP) y, como se advierte en los artículos101 a 103, si fuere necesario. Según se especifica en la STS 603/2009, de 11 de junio, son requisitos ineludibles para la imposición de la medida: la comisión de un hecho previsto como delito ( art. 95.1 CP); la condición de inimputable ( arts. 101.1, inciso 1, art. 102.1 inciso 1, art. 103 inciso 1 ; y art. 105 párr. 1 CP), o en su caso semiimputable (art. 99 y 104), de su autor; y la acreditada probabilidad de comisión de nuevos delitos por éste, es decir, de su peligrosidad delictiva (art. 101.1 y 2).

Además, el delito cometido ha de tener asignada una pena privativa de libertad ( arts. 6.2, 95.5, 101.1, 102.1, 103.1 y 104.1 CP), y ha de justificarse la necesidad fundada de la privación de libertad, a los fines terapéuticos perseguidos con el concreto supuesto de la imposición de la medida de internamiento ( arts. 101 a 104 CP). Como dice la STS 890/2010, de 8 de octubre, a la hora de concretar la duración de la medida debe tenerse presente que no está vinculada en su gravedad y duración a la magnitud de la culpabilidad, sino a la peligrosidad del autor del hecho delictivo, por lo que, en principio, se permiten intervenciones más amplias que las autorizadas para las penas. Y, de otra parte, como destaca la STS 482/2010, de 4 de mayo, el juicio sobre la peligrosidad del sujeto opera en dos fases: a) en la fase de diagnóstico, fundado en el actuar peligroso para la sociedad, ya patentizado y objetivado en el hecho dañoso ejecutado, y a ello se refiere el artículo 95.1.1a del CP; y b) en la fase de pronóstico, que se proyecta hacia su comportamiento futuro y que tiene por finalidad prever la posibilidad de que la persona concernida cometa nuevos hechos dañinos para la sociedad, según se recoge en el artículo 951.2ª) CP.

El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo, el cual está sujeto a múltiples variables relacionadas con el tratamiento del sujeto, de ahí su dificultad, y el hecho de que otros ordenamientos, como el alemán, opten por no fijar inicialmente su duración, que dependerá del éxito del tratamiento.

Existe práctica unanimidad doctrinal en considerar que esa duración máxima se refiere al delito en abstracto, sin tener en cuenta los factores jurídicos que puedan dar lugar a una reducción de la condena, como el grado de ejecución, la participación del sujeto o las circunstancias modificativas de responsabilidad. Así, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2009, entendiendo que la duración máxima de la medida de internamiento se determinará en relación a la pena señalada en abstracto para el delito de que se trate. Ello comporta que, en numerosas ocasiones, esa duración máxima fijada en la sentencia para cumplimiento de la medida sea superior a la que se aplica a un sujeto totalmente imputable que debe cumplir una pena de prisión y al que se le han apreciado circunstancias atenuantes, o un menor grado de ejecución, lo que no deja de ser paradójico dadas las especiales características del sujeto sometido a internamiento (así la STS de 22 de abril de 2009 que, en un supuesto de delito de incendio en concurso con dos delitos de asesinato, apreció la eximente incompleta de enajenación mental, condenando a la pena de 14 años de prisión, si bien imponiendo al acusado la medida de seguridad de internamiento por tiempo máximo de 20 años). Es por ello que deviene absolutamente trascendente el seguimiento de la evolución del interno pues, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 CP, el Juez de Vigilancia Penitenciaria deberá elevar, al menos una vez al año, una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o suspensión de la medida, debiendo entonces el órgano sentenciador adoptar una de esas opciones a tenor de lo establecido en el artículo 97 CP. Lo realmente relevante de esta medida de seguridad es la necesidad terapéutica, de modo que su duración deberá venir determinada prioritariamente por el tipo y circunstancias específicas del tratamiento médico que esté recibiendo el sujeto y la evolución de la enfermedad, de ahí su dificultad de fija run periodo concreto en sentencia; estableciendo además nuestro legislador un sistema de revisión de las medidas de seguridad por parte del órgano sentenciador ( arts. 97 y 98 CP).

A la vista de lo expuesto, no cabe duda de que la medida impuesta lo fue por un delito de intento de homicidio en la persona de su padre, o de lesiones corporales graves, por lo que se cumplen los parámetros legalmente exigidos, estando además, en presencia de una infracción que no se encuentra sometida al control de la doble tipificación del artículo 20.1 Ley 23 /2014, de 20 de noviembre.

El artículo 34 de la citada Ley 23/2014, de 20 de noviembre, dispone que: "La orden europea de detención y entrega es una resolución judicial dictada en un Estado miembro de la Unión Europea con vistas a la detención y la entrega por otro Estado miembro de una persona a la que se reclama para el ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativas de libertad o medida de internamiento en centro de menores". Es decir, no impone límite punitivo alguno, sin perjuicio de que se traten de penas o medidas de seguridad privativas de libertad como es el caso.

El artículo 37 de la misma, que regula el objeto de la orden europea de detención y entrega, nos dice: "La autoridad judicial española podrá dictar una orden europea de detención y entrega en los siguientes supuestos: a) Con el fin de proceder al ejercicio de acciones penales, por aquellos hechos para los que la ley penal española señale una pena o una medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima sea, al menos, de doce meses, o de una medida de internamiento en régimen cerrado de un menor por el mismo plazo. b) Con el fin de proceder al cumplimiento de una condena a una pena o una medida de seguridad no inferior a cuatro meses de privación de libertad, o de una medida de internamiento en régimen cerrado de un menor por el mismo plazo". En el caso que nos ocupa, a la vista de la naturaleza y gravedad de las conductas objeto de condena, no cabe duda de la superación de ese mínimo punitivo, máxime cuando de la documentación remitida no se desprende cumplimiento alguno de la misma, si quiera parcialmente.

TERCERO.- Alude, a continuación el recurrente, a que el auto recurrido no dice nada respecto de la residencia del reclamado en España (cuenta con permiso de trabajo y residencia) y se encuentra empadronado en Balaguer (Lleida), por lo que al amparo del artículo 48.2 b) de la citada Ley 23/2014, de 20 de noviembre, se debería haber denegado la OEDE, pudiendo cumplir aquella en España.

El artículo 48.2 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, entre las causas potestativas de la denegación de la orden europea de detención y entrega, recoge en su letra b) Cuando la orden europea de detención y entrega se haya dictado a efectos de ejecución de una pena o medida de seguridad privativa de libertad, siendo la persona reclamada de nacionalidad española o con residencia en España, salvo que consienta en cumplir la misma en el Estado de emisión. En otro caso, deberá cumplir la pena en España".

No obstante, lo anterior, debe decirse que el artículo 4 de la Decisión Marco de 13 de junio de 2002 se refiere a quien "resida o habite en el Estado". Esto es, por más que se pretenda identificar residencia con residencia legal, el criterio de la normativa europea es mucho más amplio, al acoger a cualquier persona que cuente con vínculos sólidos con el territorio del Estado de ejecución, estén o no consagrados en una residencia legal. En este sentido se pronunció la STJUE de 5 de julio de 2012, caso Lopes Da Silva al entender suficiente una integración en el territorio, sobre la base de una apreciación global de los elementos objetivos que caracterizan la situación de esa persona, vínculos suficientes - en particular familiares, económicos y sociales- que puedan demostrar dicha integración. En el mismo sentido se ha pronunciado la STC 50/2014, de 7 de abril; con cita expresa de la STJUE citada. Es por ello por lo que la extensión a extranjeros de las causas de condicionamiento o denegación citadas no puede subordinarse a que estas personas posean un permiso de residencia de carácter indefinido. En la doctrina del TJUE, recogida en la Sentencia de 6 de octubre de 2009, se subraya un dato factico, cual es el grado de integración del que reside o habita en la sociedad del país requerido, que es difícilmente mensurable de manera exclusiva por la tenencia de un permiso de residencia. El permiso será un indicio poderosísimo, pero no el único. Es por ello que se rechaza expresamente que la equiparación entre nacionales y extranjeros se haga únicamente con aquellos extranjeros que gocen de permiso de residencia, excluyendo a los demás: "El artículo 4, apartado 6, de la Decisión marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, debe interpretarse en el sentido de que, cuando se trata de un ciudadano de la Unión, el Estado miembro de ejecución no puede, además de establecer un requisito relativo ejecución facultativa de una orden de detención europea prevista en dicha disposición a otros requisitos adicionales de carácter administrativo, como disponer de un permiso de residencia por tiempo indefinido". Debe decirse, además, que cuando el legislador europeo ha querido que al concepto de residencia se refiera a la permanencia indefinida, estable y legal en un territorio de la Unión, lo ha hecho de manera expresa. El distinto tratamiento de la cuestión en la Decisión Marco de 13 de junio de 2002 es indicativo de que el concepto que se maneja es diferente. Así, la Decisión Marco de 2008/909/JAI, de 27 de noviembre, en su artículo 7, se refiere a la «residencia permanente», definiéndola como aquélla en que la persona de que se trate «tenga un derecho de residencia permanente en el respectivo Estado miembro de conformidad con la legislación nacional de aplicación (...) o posea un permiso de residencia válido, en calidad de residente permanente o de larga duración". En consecuencia, no es precisa, de manera inexcusable, la tenencia de un permiso de residencia para acreditar el arraigo en España. Ahora bien, los extranjeros que no dispongan de dicho permiso deberán aportar una documentación que acredite que tienen suficientes vínculos familiares, económicos y sociales que puedan demostrar su integración en la sociedad de ese Estado de manera equiparable a la de un nacional del Estado de ejecución.

No debemos olvidar que estamos ante una causa de denegación potestativa, en ningún caso imperativa, y que en el caso de autos, con independencia de la mayor o menor acreditación de aquella, no cabe la denegación de la entrega dada la naturaleza y contenido de la medida de seguridad privativa de libertad impuesta en centro de internamiento psiquiátrico, que exige cuando menos una evaluación y un seguimiento inicial del estado del reclamado a fin de adoptar las medidas pertinentes, lo que impide, cuando menos de inicio el cumplimiento de la misma en España, por lo que debe rechazarse dicho motivo de denegación.

CUARTO.- Alude asimismo, como causa de denegación, a la prevenida en el artículo 49.2 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, que alude a los supuestos de denegación, por haberse dictado la orden de detención y entrega en ausencia del imputado, en cuyo caso, dispone el apartado segundo de dicho precepto que: "En caso de que una orden europea de detención y entrega se emita con el fin de ejecutar una pena privativa de libertad o una orden de detención con arreglo a las condiciones del apartado anterior y el interesado no haya recibido con anterioridad información oficial sobre la existencia de una acción penal contra él, dicha persona, al ser informada del contenido de la orden europea de detención y entrega, podrá solicitar a efectos meramente informativos recibir una copia de la sentencia con carácter previo a su entrega.

La autoridad de emisión, a través de la autoridad judicial española, proporcionará al interesado la copia de la sentencia con carácter inmediato, sin que la solicitud de la copia pueda en ningún caso demorar el procedimiento de entrega ni la decisión de ejecutar la orden europea de detención y entrega".

Nada de ello sucede en el caso de autos, ya que el ahora reclamado conocía la existencia de una acción penal contra él, habiendo sido informada del contenido de la orden de detención y entrega; es más, el propio interesado manifestó que ya había cumplido la penal por lo mal puede asimilarse el supuesto que nos ocupa a una situación de ausencia. Consta expresamente en la documentación remitida por las autoridades judiciales alemanas que el acusado compareció en el juicio del que deriva la resolución recaída, por lo que no resulta de aplicación el precepto alegado.

En definitiva, no existiendo causa de denegación alguna ya facultativa, ya imperativa ( arts. 23, 32, 33, 48 y 49 de la Ley 23/2014), procede la desestimación del recurso así formulado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.