Auto Penal 599/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 517/2023 de 28 de noviembre del 2023

PRIMERO. - El presente recurso de apelación se dirige frente a la resolución que acuerda la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, dirigiéndose el procedimiento, entre otros, frente a D. Juan Pablo, y en el mismo se desarrollan distintos motivos mediante los que se pretende, previa su estimación, la revocación del auto recurrido.

Como cuestión previa refiere que el auto resolutoria del recurso de reforma reproduzca el contenido del auto inicialmente recurrido, reiterando los argumentos expuestos por el Ministerio Fiscal en su dictamen, siendo así que en el mismo existen determinados errores, como lo son la identificación de la empresa venezolana contratante, que no lo sería "Electricidad de Caracas SA", sino "Corpoelec", así como que la mercantil "Electricidad Caracas S.A." no pudo contratar autónomamente con "DURO FELGUERA", por el motivo anteriormente citado.

Se alega que existe en la resolución recurrida un error en cuanto a la fecha de contratación (4 de mayo de 2009), ya que data del 3 de diciembre de 2008.

El siguiente motivo viene referido a que, en contra de lo que se atribuye en la resolución recurrida, D. Juan Pablo la capacidad y poder de decisión suficiente para decidir la contratación de DURO FELGUERA para la ejecución de la central Termocentro, ya que la autorización correspondía día únicamente al Alto Gobierno de Venezuela; añadiendo que la citada contratación fue una decisión conjunta de los gobiernos de España y Venezuela; no existiendo sobreprecio alguno en el contrato, por lo que se da la imposibilidad material de llevar a cabo sobornos, como lo acreditaría, entre otras cuestiones, el hecho de que no se haya personado perjudicado alguno en la causa.

SEGUNDO. - Es sabido que el auto que acuerda la transformación del procedimiento en abreviado cumple una triple función:

a) concluye provisionalmente la instrucción de las diligencias previas;

b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 757 L.E.Crim., desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 779.1 (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente);

c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean estas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación o bien excepcionalmente interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada

ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad. En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 757 L.E.Crim., y solo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud. Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el artículo 780 y ss., bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Por ello, no obstante la naturaleza procesal anterior, señala el ATS de 20/02/2001, recordando diversas resoluciones del Tribunal Constitucional, que cuando el instructor adopta la decisión de llevar el proceso como procedimiento abreviado, no se limita solo a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos.

En consecuencia, la resolución por la que se acuerda la continuación del procedimiento abreviado, representa la evaluación por el juez de instrucción de los indicios recogidos en las diligencias previas y la determinación de que existe una base razonable para que las partes acusadoras puedan pronunciarse sobre la apertura del juicio oral y presentar en su caso escrito de acusación en el que precisen de qué infracciones penales acusan y qué pruebas van a utilizar para sostener tal acusación.

Desde esta perspectiva, ha de tenerse en cuenta que no estamos en el momento de dictar sentencia, absolutoria o condenatoria, una vez practicadas todas las pruebas en un juicio oral y público, sino simplemente en la fase de decidir si existe base razonable suficiente para continuar el procedimiento abreviado, ante los indicios de comisión de un delito imputable a una persona o si, por el contrario, lo que procede es dictar alguna de las resoluciones alternativas, especialmente de archivo como interesa el recurrente, a las que se refería el art. 779..1 L.E.Crim.

Basta pues que se concrete cual es el hecho imputado y quien o quienes son las personas contra quienes se dirige el proceso, de forma que quede suficientemente garantizado el derecho a conocer la imputación y a posibilitar, por ello, el derecho de defensa en lo que a ella se refiere, pues tampoco puede olvidarse que el conocimiento de la acusación, como antecedente lógico de la defensa que puede ejercerse frente a ella, ha de ponerse en relación con el grado de concreción de la acusación misma, la cual no queda definitivamente delimitada en esta resolución, sino que tal concreción definitiva se desarrollara de forma progresiva desde la imputación inicial hasta las conclusiones definitivas, si bien será en el escrito de conclusiones provisionales donde tendrá que efectuarse la calificación jurídica de los hechos imputados, con independencia de las manifestaciones que respecto a esta cuestión se hayan podido efectuar con anterioridad, siempre que exista una correspondencia con aquellos. No es, por tanto, una resolución definitiva en la que haya de evaluarse una prueba que, por definición, se practicará en su caso en el juicio oral, por lo que sólo ha de determinarse si una eventual acusación por unos hechos determinados sería o no sostenible.

Y debemos tener en cuenta, que a diferencia de lo que prescribe el principio de presunción de inocencia para la valoración de la prueba, en esta fase inicial del procedimiento es suficiente con los indicios que establecen la probabilidad de la implicación, aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista. Es así porque el llamado Auto de transformación del Procedimiento Abreviado, que fija la legitimación pasiva, no prejuzga la culpabilidad de un imputado, ni de ninguna forma excluye su inocencia, en tanto que el sobreseimiento de la causa, que hace cesar la persecución del delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración; debiendo añadirse que, sensu contrario, cuando las diligencias de investigación permitan conformar un hecho que indiciariamente cumpla el tipo objetivo de una figura penal, el Juez a quo deberá dictar el auto de acomodación procedimental (que pone fin a la instrucción y acota los hechos y las personas que pueden ser objeto de acusación) y permitir a las acusaciones que, bien pidan el sobreseimiento, o bien formulen escrito de acusación, sin perjuicio de que, si dichos hechos (tal y como se relatan en la denuncia o querella) no constituyen delito, pueda el Instructor (ya en fase intermedia) acordar el sobreseimiento, debiendo en todo caso abrir Juicio Oral si existe duda en lo que al tipo subjetivo se refiere, puesto que, mientras que la duda sobre el dolo tras la prueba practicada en Juicio debe comportar la absolución, la duda sobre el mismo en fase instructora o intermedia debe despejarse en plenario mediante la práctica de la prueba.

Por ello, la decisión, de archivar la causa al amparo del artículo 779.1 regla primera, sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva ( STS 01/03/1996), siendo bastante, en consecuencia, que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el Instructor - valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de las personas a las que se quiere acusar y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, a verificar que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida- en una fase procesal posterior ( art. 783 L.E.Crim.).

Dicho de otro modo, no procede, en este momento procesal, la realización de un juicio definitivo sobre el fondo de la cuestión sino que, tal y como señala el Tribunal Supremo -Autos, de 20(04/2001 y de 4/10/1999- basta con la realización de "un juicio valorativo provisional de que las diligencias practicadas y a los solos efectos de la

correspondiente resolución, con un simple principio de probabilidad, que es el propio de este trámite procesal, donde no es pertinente hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictarse la sentencia, cuando el órgano judicial competente a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, en términos ya de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario debe serlo el del Auto aquí recurrido" (Auto de transformación de las diligencias Previas en Procedimiento Abreviado) en el que practicadas las pruebas pertinentes se ha de optar por una de las opciones previstas en el artículo 779 de la L.E.Crim. No se trata en esta fase procesal sino de valorar si existe una base suficiente y racional para continuar el proceso, excluyendo el resto de las opciones que recoge el artículo citado.

TERCERO. - Sentadas tales bases, hemos de convenir que el auto recurrido se ajusta a los parámetros anteriormente citados para sentar una base indicaría, suficiente y razonable, para proceder a la imputación del recurrente, al entender la existencia de suficientes indicios de que, para conseguir la adjudicación de la construcción de la central "Termocentro", y tener un trato de favor desde las más altas instancias de la empresa pública "Electrividad de Caracas", los directivos de la empresa "DURO FELGUERA SA", Juan Pedro y Miguel Ángel, realizaron pagos útiles para que, desde los puestos ocupados, entre otros, por D. Eusebio, y con los contactos de Anton, se beneficiaran de la oferta presentadas por "DURO FELGUERA SA" y los cobros de este; indicándose las trasferencia realizadas a favor del recurrente en tales conceptos, cual la realizada en favor de "Lairholt Finance Ltd", titularidad del mismo, o las recibidas en la cuenta del recurrente, a través de la sociedad panameña "Addison Corporation" en "Banque Safdie", y describiéndose detalladamente el afloramiento de las cantidades así recibidas por D. Juan Pablo en aras a encubrir su verdadero origen.

Dicho esto, los esfuerzos del recurrente para poner de manifiesto determinados errores en las fechas, o la ausencia de capacidad de su representado para realizar los hechos que en el auto recurrido se le atribuyen, operan en el vacío, por cuanto el auto recurrido describe los indicios existentes frente al mismo, y lo hace de forma suficientemente detallada como paras entender que los mismos son racionales y suficientes para mantener el procedimiento abierto, y ello por cuanto ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho "no es constitutivo de delito" o no está justificada la perpetración del hecho, procediendo el provisional si aún estimando que el hecho "puede ser" constitutivo de delito no hay autor conocido".

Y, como recuerda el ATS 3183/2010, de 23/03/2010, " Son prematuras en esta fase del proceso las numerosas alegaciones del recurrente que se sitúan en el planteamiento argumental propio de un enjuiciamiento por corresponderse con el fundamento de la condena o la absolución por el delito. Lo que aquí se cuestiona es otra cosa: es única y exclusivamente si está o no justificada la existencia del proceso y más exactamente si lo está su mantenimiento o sea la continuación de su sustanciación, o si por el contrario carece ya de justificación y procede por ello su sobreseimiento. Ésta es, y no aquélla, la cuestión decidida por el Instructor al denegar el sobreseimiento y por ello la única que este Tribunal ha de resolver en este trámite de apelación. ... Y el proceso se justifica cuando tras su incoación no sobrevienen las causas del sobreseimiento, es decir cuando sustanciándose el proceso, abocado inicialmente a un enjuiciamiento final, no aparece que falte el presupuesto necesario para sustentar una acusación razonable; y bien entendido que tal presupuesto se cumple con que se desprenda con carácter indiciario el hecho que se dice delictivo y que se den en él las condiciones para sostener de modo no ilógico ni temerario un provisional juicio de tipicidad. La concurrencia de esos presupuestos justifica el proceso, legitiman su sustanciación e impiden su sobreseimiento, desplazándose entonces al enjuiciamiento del plenario el superior nivel de exigencias que en lo fáctico y en lo jurídico se precisan para un Fallo condenatorio ".

En definitiva, lo perseguido en el escrito de recurso es adelantar a la fase intermedia el debate sobre cuestiones que han de ser planteadas en el acto del juicio oral y valoradas en la sentencia que se dicte tras la prueba en él practicada. Debe, en atención a lo anteriormente expuesto, confirmarse la decisión de incoar Procedimiento Abreviado adoptada por el Juzgado instructor, desestimando, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto contra la citada resolución.

CUARTO. - Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto.