Auto Penal 259/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 220/2023 de 28 de abril del 2023

PRIMERO.- Discrepa la recurrente en cuanto a los indicios hasta la fecha expuestos, no pudiendo anticiparse futuras condenas. Lleva cumpliendo con las medidas acordadas dese hace más de cuatro años sin faltar a ninguna de ellas, acudiendo todas y cada una de las veces que ha sido llamada a comparecer ante el Juzgado. Se solicita que se reduzca aquella a un periodo mensual, en vez de quincenal, ya que la misma no tendría incidencia laguna en la media impuesta, habiéndose modificado en otros casos similares..

SEGUNDO.- Como nos recuerda la STC 56/1997, de 17 de marzo, el sistema diseñado por nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, en todo conforme a la Constitución española, consiste en autorizar que se tomen determinades medidas cautelares o de control durante la instrucción de una causa criminal que en ocasiones, por su propia naturaleza, son continuadas, es decir que se mantiene que puede mantenerse durante toda la tramitación del sumario o de las correspondientes diligencias como puede serlo entre otras la libertad provisional con o sin fianza con obligación de comparecer en los días que el juzgado señale en la sede del mismo.

Con carácter general recuerda la STC 169/2001, de 16 de julio, de respecto de la libertad provisional: "Así, este Tribunal ha declarado que la libertad provisional con o sin fianza, en cuanto medida cautelar de naturaleza personal, implica que "las restricciones a la libertad personal en que puedan traducirse las diversas medidas cautelares deben, ciertamente, ser contrastadas con el criterio general que deriva del derecho fundamental a la libertad ( art. 17.1 CE)" ( STC 56/1997, de 17 de marzo, (...) lo que define el ámbito de protección constitucional es el tratarse de una condición impuesta como garantía que integra la medida cautelar de carácter personal, que, además, sustituye a la prisión provisional. El propio carácter restrictivo de la libertad personal de la medida cautelar -la libertad provisional- y su carácter sustitutorio de la prisión provisional, es decir, la posibilidad de que mediante el incumplimiento de la condición se reinstaure la misma, son los rasgos". Y como añadió la STC 85/1989, de 10 de mayo "La libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad, que trata de evitar la ausencia del imputado, que queda así a disposición de la autoridad judicial y a las resultas del proceso, obligándose a comparecer periódicamente. Dicha medida está expresamente prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y viene determinada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional, que puede acordarse con o sin fianza (art. 529), debiendo el inculpado prestar obligación apud acta de comparecer en los días que le fueren señalados por la resolución correspondiente y, además, cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa ( art. 530). Por ello, la libertad provisional como medida cautelar es intermedia entre la prisión y la libertad, y tiene por ello sus propios presupuestos, que son los previstos en el artículo 529 LECrim., distintos de los de la prisión provisional.

Como este Tribunal ha declarado en la STC 66/1989, de 17 de abril, la inconstitucionalidad declarada en la STC 160/1986, de 16 de diciembre, respecto de la previsión de sanciones penales privativas de libertad en la Ley 40/1979 para los delitos monetarios, "no impide que los órganos judiciales puedan adoptar las medidas cautelares legalmente previstas en orden a asegurar la comparecencia a juicio de los procesados". "Aunque para la resolución del presente recurso no es preciso cuestionarse si es posible decretar la prisión provisional para los delitos castigados con penas no privativas de libertad, como ocurre en el caso que nos ocupa (entre otras razones, porque el recurrente se encuentra en la actualidad, como señala el Ministerio Fiscal, en libertad provisional sin fianza), cabe precisar que la interpretación que tanto el Juzgado Central de Instrucción como la Audiencia Nacional han hecho del artículo 503 de la LECrim., en modo alguno puede considerarse infundada, teniendo en cuenta que la finalidad de todas las medidas cautelares es asegurar la sujeción del imputado al proceso y, en su caso, la posterior presencia del mismo en juicio, y que el citado precepto permite que el Juez decrete la prisión provisional cuando el delito tenga señalada pena de prisión menor "o inferior", lo que permite incluir a las penas pecuniarias (...). Carece también de relevancia la alegada infracción del derecho a la libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional ( art. 19 de la C.E.), pues, de una parte, (...), la obligación de comparecer periódicamente ante el Juzgado instructor es mandato expreso del artículo 530 de la LECrim., que exige la comparecencia apud acta de todo imputado en situación de libertad provisional. Y de otra parte, como este Tribunal ha dicho en supuestos similares al que nos ocupa ( ATC 650/1984, de 7 de noviembre), la presentación ante el Juzgado, por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho de libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo aquella resolución judicial que, como ocurre en el presente caso, impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho." Es medida que la ley autoriza juez a imponer con carácter facultativo y dependiendo de las circunstancias concurrentes pero como señala al art. 530 el órgano judicial debe imponer al procesado la obligación de comparecencia ante el juzgado Apud acta si se encuentra libertad provisional tanto con fianza como sin sujeción a fianza constituyendo estos preceptos la genérica habilitación normativa con rango de ley ( STC 169 de 2001 de 16 de julio).

TERCERO.- Efectivamente el artículo 530 LECrim., modificado (en cuanto se sustituyen sustantivo imputado por investigado por el art. 21.2 de la L.O. 13/ 2015 de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica), prevé que el investigado o encausado que hubiere de estar en libertad provisional con o sin fianza constituirá " apud acta" obligación de comparecer en los días que le fueren señalados en el auto respectivo y cuantas veces fuere llamado ante el juez o tribunal que conozca de la causa y para garantizar el cumplimiento de esta obligación del juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención del pasaporte. Y como ha señalado la jurisprudencia menor tiene también como fin evitar la fuga del imputado así se deduce del artículo 530 LECrim., puesto que las comparecencias periódicas ante el órgano jurisdiccional operan como un medio de control de que aquel permanezca constantemente disposición judicial, pudiendo fundamentarse el auto en el riesgo de fuga derivado tanto de la gravedad de las penas previstes como de la habitualidad con que el imputado realice en conductas de riesgo de ilocalización que pueden no considerarse suficiente para acordar la prisión provisional pero sí justificar la prohibición mencionada siendo por demás el auto de libertad provisional conforme al artículo 539 LECrim., (reformable durante todo el curso de la causa.) Ahora bien, no participa del requisito con arreglo al cual para acordar la prisión provisional o la libertad provisional con fianza de quien estuviere en libertad o agravar las condiciones de la libertad provisional ya acordada sustituyéndola por la de prisión o libertad provisional con fianza se requiere solicitud del Ministerio fiscal o de alguna parte acusadora resolviéndose previa celebración de la comparecencia del artículo 505 LECrim., Efectivamente no siendo prisión provisional lo que se acuerda (ni consta que se trate de una agravación de las condiciones de libertad provisional previamente adoptadas para sustituirla por prisión provisional o libertad con fianza), no precisa expresamente en la ley, la necesidad de que previamente al acordarse sea requerida a solicitud del ministerio fiscal o parte acusadora y cabe pensar que si no se ha contemplado por el legislador expresamente es- principio de racionalidad del legislador- porque no se ha querido regular así, pues en otro caso se hubiera incluido entre los supuestos a los que la ley anuda el requisito de ser requerido a instancia del Fiscal en audiencia previa. Recordemos que el juez, bien entendido que procede la libertad o la modificación de la libertad provisional en términos más favorables al sometido a la medida, puede acordarla en cualquier momento también de oficio sin someterse petición de parte.

Deben por ello, evitarse las modificaciones arbitrarias de la situación personal del imputado por lo que en última instancia siempre será necesario que la decisión judicial tenga su sustento en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del proceso en la valoración de alegaciones no formulades con anterioridad o incluso por ejemplo en una reconsideración plasmada la resolución judicial de las circunstancias ya concurrentes pero que a juicio el propio órgano judicial fueron erróneamente apreciadas en la resolución que se modifica ( STC 65/2008 de 29 de mayo). En relación a la disciplina legal y jurisprudencial de la medida de deber de presentación ante el Juzgado , de la libertad provisional (la libertad no es provisional, siendo lo provisional su limitación en relación a los fines del proceso penal) y de la obligación en este caso de imponer la constitución apud acta obligación de comparecencia en los días que se señalen la libertad provisional, se conceptúa como una medida cautelar personal, y como tal incide directamente en la esfera de los derechos fundamentales del imputado, en concreto, despliega sus efectos sobre el derecho fundamental previsto en artículo 19 de la Constitución, que consagra el derecho a la libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional. El ATC 650/1984 ya citado, señalaba que: "El deber de presentación ante el Juzgado es una medida cautelar que no vulnera ni la libertad personal ni la presunción de inocencia ( arts. 17 y 24.2 de la Constitución), pues responde a la necesidad de que el imputado se encuentre a disposición de la autoridad judicial; y siendo esto así, resulta claro que tampoco vulneran los mencionados preceptos las resoluciones judiciales que exigen el cumplimiento de tal deber, o que se refieren a las consecuencias previstas en la Ley para el caso de incumplimiento, en orden a la fianza constituida en garantía de la observancia del deber de presentación."

Ya desde la citada doctrina constitucional, se dijo que, la presentación ante el Juzgado, por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho a la libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo aquella resolución judicial que impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho

CUARTO.- En el caso de autos, las comparecencias "apud acta" fueron adoptadas en su día como medida alternativa a la situación de prisión provisional ( art. 530 LECrim), sin que el hecho de que haya cumplido puntualmente con las mismas, conlleve una modificación de las circunstancias personales de aquella, que aconseje su levantamiento, sino todo lo contrario, dado lo avanzado de la investigación, así como los indicios existentes acerca de su participación en los hechos objeto de la misma, en concreto tributarios de un delito de contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en conductas de extrema gravedad y perteneciendo a una organización criminal ( arts. 368, 369 bis, 370, 374 y 377 CP; y un delito de blanqueo de capitales ( art. 301.1., 2.. 4. y 5 CP). Con la misma, se trata ni más ni menos que asegurar su presencia en el acto del juicio oral, en cuanto acto nuclear del proceso penal., permitiendo con ello la imposición de una medida alternativa a la prisión provisional mucho menos gravosa y de menor intensidad, y por ende, más ajustada al principio de proporcionalidad, permitiendo con ello el control del sometimiento del encausado al procedimiento en cuestión; con importantes repercusiones personales, caso de incumplimiento, y por ende, debe estar sometida a un riguroso control de su cumplimiento, ya que incluso las mismas resultarán de abono.

Además, la recurrente no aporta dato objetivo alguno que indique si quiera indiciariamente que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta para la adopción de la medida que ahora nos ocupa, sino todo lo contrario, en nada han variado las circunstancias que en su momento se tuvieron presentes para la adopción de las medidas cautelares en cuestión. No recoge además el perjuicio concreto que esas comparecencias quincenales le acarrean en su vida cotidiana o laboral. Ninguna circunstancia excepcional o novedosa alega en orden a poder considerar la reducción de dichas medidas cautelares, no siendo suficiente el puntual cumplimiento de las mismas, ya que ello no enerva el potencial riesgo de fuga, que tan sólo se encuentra minorado o rebajado precisamente por la adopción de la medida cautelar de comparecencia apud acta, medida que se adopta especialmente para disminuir sustancialmente dicho riesgo de fuga, ya que de lo contrario se hubiere procedido a la adopción de medidas más severas.

El hecho de que la ahora recurrente haya cumplido fielmente con sus obligaciones judiciales, ni añade ni resta nada a su actual situación, más allá de dar cumplimiento a una resolución judicial en sus estrictos términos; no han variado en absoluto las circunstancias que se tuvieron presentes en el momento de su adopción y es más, existe en ciernes la celebración de un juicio oral, y tampoco puede obviarse el hecho de que se le imputan delitos especialmente graves que a su vez llevan aparejadas elevadas penas de prisión. Por todo lo cual no existe circunstancia alguna que aconseje en este momento la revocación o modificación de las medidas cautelares que en su momento fueron adoptades

QUINTO.- Tampoco puede ser acogida esa pretendida desigualdad alegada por la recurrente, respeto de la cual nada concreta, vulnerando así la doctrina constitucional al respecto.

La invocación de esa pretendida igualdad en cuanto a la situación procesal de otros sujetos investigados, respecto de la que nada apunta, no puede tener acogida, pues como dicen las SSTC 82/2001, de 26 de marzo; 131/2003, de 15 de octubre "la vulneración de la garantía de la igualdad requiere como presupuesto, la determinación de los términos a comparar, y, para afirmar conculcación de este principio, se exige que dichos términos de comparación sean absolutamente iguales, de tal modo que será grave desigualdad y discriminación el trato igual a los desiguales, de forma que no se produce agravio comparativo, ni se infringe por tanto el principio de igualdad, si no concurren en los términos de comparación los mismos presupuestos jurídicos, ni, aún cuando dándose los mismos presupuestos, el Juzgador haciendo uso de la discrecionalidad que le concede la Ley adapta la pena, individualizándola para cada reo, según las circunstancias concretas de cada uno respecto a la forma de realización de los hechos, participación en ellos (...)". En el mismo sentido, la STS 532/2003, de 19 de mayo, que indica que: "La aplicación de la ley requiere que las resoluciones que se contrastan hayan sido dictadas por el mismo órgano judicial, que hayan resuelto supuestos sustancialmente iguales y la ausencia de toda motivación que justifique el cambio de criterio", lo que no sucede en el caso de autos, respecto del que nada se dice.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación: