Auto Penal 604/2023 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 525/2023 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- En su escrito de recurso, la parte recurrente solicita la revocación del auto de procedimiento abreviado y el sobreseimiento de Daniel, sobre la base de la siguiente argumentación; que la alusión del recurrente en el recurso es muy genérica, no existe ninguna declaración de los restantes investigados que se refiera al recurrente, solo aparece en la declaración de Lucio ante la Guardia Civil en fecha de 8 8 de julio de 2016, cuando, preguntado para que diga si, entre otros, Daniel trabajó en la empresa Celeste Network, S.l. y/o Marketing Ready, S.L. proporcionando asesoramiento financiero, contestó, de forma rotunda, que Daniel "no hacía asesoramiento financiero". Mas allá de esta referencia en sede judicial no existe ninguna referencia o mención del recurrente a los largo de la instrucción.

Continua alegando el recurrente que el procedimiento se ha dilatado en el tiempo durante 10 años desde que se inició, y desde que prestó declaración ante la sede de la Guardia Civil, en el año 2016, hasta el año 2022, no ha vuelto a tener conocimiento de los hechos, fecha en el que se le recibe declaración en calidad de investigado. Desconoce cuáles son los términos concretos de la imputación mas allá de reconocer en su declaración prestada el día 21 de septiembre la relación que tuvo en su día con las entidades MARKETING READY, S.L., y después en la entidad CELESTE NETWORK, S.L., para las que fue contratado como teleoperador, y con algunos de sus responsables, de los que recibía las sencillas instrucciones acerca de sus funciones en el desarrollo de su trabajo. Y es que sus funciones estaban tan delimitadas -llamar a los teléfonos que cada día le indicaban, seguir con su interlocutor un guion escrito que le habían facilitado sus superiores, y trasladar la "ficha" a otro departamento, sin ningún tipo de conocimiento ni participación en su seguimiento-, como limitados eran tanto los medios de los que disponía para desarrollar su trabajo de teleoperador -una mesa en una sala general junto a otras 20 personas que tenían exactamente las mismas funciones, una ficha en papel con los contactos a quien debía llamar, un guion escrito de la conversación que debía mantener, y un teléfono (ni ordenador tenía)-, como su salario -1.050 euros-.

El recurrente carece de cualquier conocimiento sobre mercados financieros, operaciones bursátiles; sus funciones era de mero operador telefónico. El recurrente carece de cualquier capacidad económica, que es nula, a la vista del exiguo sueldo que cobra.

Concluye que en el que nos ocupa no existe la más mínima prueba ni indicio sobre la participación, del recurrente en los hechos objeto de este procedimiento, más allᎠde que, tal y como el propio Sr. Daniel ha manifestado y acreditado, prestó sus servicios de teleoperador durante un tiempo, siempre guionizado y bajo las órdenes de sus superiores, percibiendo una exiguo sueldo acorde a dicha tarea y, en todo caso, desconociendo la existencia de la actividad supuestamente delictiva objeto de instrucción, por ello solicita la revocación del auto impugnado y su sobreseimiento.

2-La acusación particular representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ramon Rueda López se opone a la estimación del recurso al entender que existen indicios suficientes de que el recurrente participó en el fraude que se está investigando, así tanto el SR. Daniel como los restantes investigados son mencionados reiteradamente en el atestado policial NUM000 realizado por la Guardia Civil de Guipúzcoa, evacuado al inicio de la investigación, como activos integrantes de la organización criminal dedicada a estafar a inversionistas que, no olvidemos, actuóŽ durante años mutando en sucesivos "chiringuitos financieros" por lo que todos ellos eran conscientes de su prolongado actuar delictivo cuando, previa selección de sus víctimas, se dedicaron antes y después de ser detenidos en el mes de julio de 2016 a llamarles por teléfono, inicialmente con sus nombres reales a partir de 2014 con nombres falsos, simulando hacerlo desde Alemania con teléfonos trucados a tal efecto, para inducirles con engaños a comprar acciones de empresas ficticias o cuando les insistían para que incrementaran su volumen de compras o les disuadían expeditivamente de cualquier intento por su parte de deshacer la inversión. El recurrente estaba contratado desde el año 2010 es uno de los trabajadores que, como "asesores de inversiones", contactan directamente con las víctimas, hacia funciones de reclutamiento, y todo ello conforme se deduce del atestado; sobre estos indicios así como el tiempo que estuvo trabajando con la trama se puede concluir que tenía conocimiento de la actividad delictiva en la que estaba participando fingiendo ante sus víctimas ser asesor financiero especializado en inversiones en la bolsa alemana y francesa y utilizar teléfonos trucados para simular llamadas desde el extranjero además de que no hace falta ser un experto para saber que estaba engañando a sus víctimas con la operatoria descrita. Por ello entiende que debe ser desestimado el recurso.

3-El Ministerio Fiscal estima que el recurso debe ser estimado ante la insuficiencia de indicios aportados por la investigación respecto de la participación del recurrente, y acordar el sobreseimiento provisional.

Fundamenta su petición en la participación de Daniel, incluida en los atestados no ha sido corroborada posteriormente por las diligencias de investigación practicadas más allá de reconocer en las declaraciones prestadas en sede policial que en las conversaciones con los perjudicados atendían a un guion que les facilitaban los imputados Urbano, Lucio y el investigado fallecido Jose Luis.

Que su intervención se ciñe a la prestación de servicios de telemarketing bajo la dirección de los imputados sin capacidad de decisión alguna y percibiendo un salario acorde con las circunstancias de su actividad profesional. Las referencias en la investigación apuntan más a su posición como meros asalariados que participan en la actividad ilícita investigada como ejecutores de las directrices

Que la actividad de telemarketing desarrollada por el recurrente se integra dentro del tipo y en concreto en la preparación del engaño bastante exigido por el tipo del artículo 248 del Código Penal. No obstante, no basta con esa actividad, que ha sido reconocida por el propio recurrente, sino que además es preciso para calificarla de participación en el delito de estafa, que tuviera conocimiento del carácter fraudulento de los títulos valores ofertados. Ninguna diligencia de investigación acredita esta circunstancia.

SEGUNDO.- El artículo 779.1.1ª de la LECrim., apunta a la necesidad de una investigación, orientada a determinar la relevancia típica de los hechos y la identidad de sus autores, acordándose la práctica de las diligencias que sean pertinentes, para conformar una base indiciaria bastante para posibilitar la acusación. De ahí que existiendo indicios suficientes de la comisión de un hecho que reviste caracteres de delito o falta y de la participación en él de determinada persona, debe continuar el procedimiento. Por el contrario, cuando de manera patente, clara, inobjetable o incontrovertible no se haya producido el hecho investigado o este consista en una conducta activa u omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo, que en absoluto encaje jurídicamente en una figura penal determinada, o concurra un supuesto de exención de responsabilidad penal, procederá la declaración de sobreseimiento que corresponda y el consecuente archivo de las actuaciones. Ello ocurrirá precisamente porque el análisis del hecho aparecerá perfectamente acabado en todos sus aspectos y, en cambio, no soportará la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno, o porque la responsabilidad criminal estará indiscutiblemente excluida por alguna circunstancia.

La resolución dictada al amparo del art 779.1 de la LECrim, por la que se acuerda la continuación del procedimiento por los tramites del procedimiento abreviado exige una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos.

En consecuencia, la resolución por la que se acuerda la continuación del procedimiento abreviado, representa la evaluación por el juez de instrucción de los indicios recogidos en las diligencias previas y la determinación de que existe una base incriminatoria razonable para que las partes acusadoras puedan pronunciarse sobre la apertura del juicio oral y presentar en su caso escrito de acusación; es cierto que en esta fase es suficiente, a diferencia de lo que prescribe el principio de presunción de inocencia para la valoración de la prueba, con los indicios que establecen la probabilidad de la implicación, aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista.

En el caso que nos concierne, se debe señalar la indudable irregularidad que supone, que desde el año 2016 , año en el que al recurrente se le recibe declaración por estos hechos en las dependencias de la Guardia Civil, no es hasta septiembre de 2022, cuando se le recibe declaración en calidad de investigado, habiendo concluido la instrucción de la causa, y habiendo procedido a dictar auto de incoación de procedimiento abreviado respecto de Urbano, Lucio y el investigado fallecido Jose Luis., lo que cuestiona y compromete el derecho de defensa del recurrente quien no ha estado presente en ninguna de las diligencias de investigación que se han venido practicando desde el año 2013 fecha del inicio de esta investigación hasta este momento procesal, en el que se le toma declaración como investigado en septiembre de 2022, y se dicta contra el mismo auto de incoación de procedimiento abreviado.

Dicho esto, del examen de las diligencias incorporadas a la presente causa , más allá del relato que obra en el atestado referido a la participación del recurrente Daniel, y que ha reproducido la acusación particular en su escrito de oposición al recurso, no existe ninguna diligencia de investigación en sede judicial referida al mismo, ninguna de las declaraciones de los investigados Urbano, y el investigado fallecido Jose Luis, le señala más que como empleado en la sociedad Celeste, y concretamente Lucio niega que ostentara la cualidad de asesor financiero; y excepto esta referencia no existe ninguna investigación dirigida a aportar datos relevantes de la participación de Daniel en la trama fraudulenta; el recurrente manifiesta que se limitaba a realizar su trabajo conforme le indicaba los antes mencionado, y que carencia de formación para asesorar financieramente.

Es cierto que tal actividad desplegada durante varios años hasta 2016, consistente en captar clientes como posibles inversores, participa objetivamente de la estrategia del fraude que al parecer se desarrollaba en las mercantiles investigadas, su trabajo, era necesario como primer paso para acceder a posibles clientes; ahora bien tal actividad, que el recurrente ha reconocido, no ha sido objeto de investigación; en ningún momento de la larga instrucción se ha explicado por alguna de las víctimas o por los investigados principales, que la actividad de Daniel comprendía el asesoramiento financiero personalizado, explicativo del mercado en el que se pretendía invertir, así como se le exigiera, a modo de ejemplo, un actuar insistente en la inversión, o incluso disuasorio en caso de que por los clientes se pretendiera abandonar la misma, o por la bonanza de los productos que se ofrecían; es decir una actividad de cierta calidad mas allá de las labores de un teleoperador que llama "a puerta fría" e intenta captar clientes. Tampoco existen indicios en la causa de que el recurrente realizara labores que explicitaran el conocimiento del mismo de la estrategia de fraude ideada por los autores principales, Lucio y Urbano y Jose Luis, que es una alteración fraudulenta del precio de los productos financieros que se vendían, con el consiguiente engaño a los inversores; nadie ha aportado ninguna circunstancia que nos condujera a ello concretada en el recurrente, tampoco existe prueba documental ( correos electrónicos, o instrucciones por escrito , por ejemplo) que anclara al recurrente el conocimiento del fraude que se realizaba.

El auto impugnado, referido al recurrente, da un salto en el vacío, y convierte los indicios policiales que expresa el atestado en el año 2016 concernientes al recurrente, en indicios (suficientes) sin haber seguido el procedimiento de corroboración necesario inherente a la instrucción; pero es mas, es que los indicios expuestos en el auto podrían predicarse de cualquier participe en un fraude de estas características, es una imputación casi " de estilo", que incide negativamente en el derecho de defensa, y que no puede anclarse al resultado de ninguna diligencia de investigación previa, porque no la ha habido.

Que la Acusación particular se refiera, para sostener el auto combatido, que el recurrente junto con otros trabajadores filtraban los posible inversores, y procedían a incluir a los clientes seleccionados en las correspondientes fichas de seguimiento y control, actuando como "ganchos" mediante la utilización de depuradas técnicas profesionales para persuadir a sus víctimas para que hicieran las inversiones en valores fraudulentos, es algo que debería estar expresado en ciertos indicios que nos llevaran a tal conclusión, indicios que no existen excepto que el recurrente trabajaba en Celeste Network, trabajo que estaba remunerado con una salario propio de un administrativo, y sin que conste la existencia de una remuneración acorde con la actividad defraudatoria que se le imputa

Por lo expuesto esta Sala haciendo suyo el dictamen formulado por el Ministerio Fiscal entiende que no existen indicios suficientes que incriminen a Daniel, y procede por ello estimando el recurso interpuesto por el mismo, acordar el sobreseimiento provisional del art 641.1 de la LECrim.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.