D. Félix Alfonso Guevara Marcos (Presidente)
PRIMERO. - Por auto de dieciocho de mayo de 2023 el Juzgado Central de Instrucción nº 6 acordó "(...) la continuación de las presentes Diligencias Previas como PROCEDIMIENTO ABREVIADO contra Anton, Arsenio y Ángel Jesús siguiendo el trámite previsto en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la LECr.
Dese traslado de la presente causa al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas para que, en el plazo común de 10 días, soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias indispensables para la tipificación de los hechos (...)".
En el Fundamento Jurídico tercero se recogían los hechos objeto de imputación que son los siguientes: " El 1 de noviembre de 2015, Caridad se encontraba junto quien era su pareja, Borja, en el interior del establecimiento comercial IKEA ubicado en la localidad de Alcorcón (Madrid) cuando se percató de la desaparición del abrigo de Borja, en cuyo interior guardaban varios objetos, entre los que se encontraba el teléfono móvil de Borja, y el de Caridad. Este último era un dispositivo móvil Sony Xperia Z2 en cuyo interior existía una tarjeta de memoria mini SD de la marca Samsung.
El día 3 de noviembre de 2017 se lleva a cabo en el domicilio particular del investigado Anton, sito en FINCA000 de Boadilla del Monte, Madrid, una diligencia judicial de entrada y registro acordada en el seno de las Diligencias Previas núm. 96/2017.
En el trascurso de esta diligencia aparecen los indicios referidos en el Oficio policial nº NUM000 (folio 1-57) como BE09 (disco duro TOSHIBA NUM001) en el que se almacenaban las carpetas llamadas DIRECCION000 y DIRECCION001, e indicio BE28 (dos memorias usb o pendrives); Un pendrive azul y blanco que contenía las carpetas denominadas DIRECCION000 y DIRECCION001. El otro pendrive, DT101 de 16gb, almacenaba parte de la información contenida en el otro (folio 48).
Las carpetas llamadas DIRECCION000 y DIRECCION001 guardadas en el pendrive azul y blanco, y en disco duro TOSHIBA referidos, así como el dispositivo pendrive DT101 de 16gb, encontrados en la vivienda del investigado Sr. Anton, almacenaban varios archivos procedentes de la tarjeta de memoria mini SD del teléfono móvil Sony Xperia Z2 de Caridad.
Los archivos hallados en el pendrive azul y blanco (indicio BE28) fueron copiados en este dispositivo el 14 de abril de 2016. Los archivos almacenados en el disco duro (indicio BE09) son una copia del anterior, realizada el 11 de julio de 2016. Estos archivos procedían, a su vez, de otro dispositivo, no aparecido en el domicilio del Sr. Anton.
En cuanto al modo en que estos archivos llegaron hasta el domicilio de Anton, la investigación abierta tras la incoación de la presente pieza separada ha permitido esclarecer, el recorrido.
Se sabe que en el mes de enero de 2016, parte de la información contenida en la tarjeta de memoria mini SD de la marca Samsung que estaba en el teléfono de la Sra. Caridad llegó a manos del periodista Mariano, en aquel momento director de la revista Interviú, quien se guardó una copia en su ordenador.
El Sr. Mariano comparte los archivos y gran parte de información que contiene la tarjeta con el subdirector de la revista, Ángel Jesús.
Posteriormente la tarjeta de memoria se entrega al presidente del Grupo Editorial de la revista, Raimundo.
Ninguno de los archivos almacenados en la tarjeta se publicó en la revista Interviú.
En fecha no determinada de principios de 2016, en todo caso antes del 14 de abril de 2016, el investigado Anton contacta con el investigado Ángel Jesús, subdirector de la revista Interviú, y le pide que le hagan entrega de una copia de los archivos de Caridad que guarda.
El Sr. Ángel Jesús le transmite la solicitud del Sr. Anton al Director de la revista, el Sr. Mariano, quien, pese a saber que la tarjeta contenía una información personal ajena
al Sr. Anton, accede a la petición.
Ambos quedan con Anton y le facilitan parte del contenido de la tarjeta de memoria mini SD perteneciente a Caridad (...)
SEGUNDO. - El Procurador de los Tribunales D. Felipe Juanas Blanco en nombre y representación de Arsenio y Ángel Jesús formuló contra dicho auto recurso de apelación interesando su revocación y el sobreseimiento de las actuaciones respecto de ellos; subsidiariamente la nulidad por falta de motivación y subsidiariamente la inhibición a favor de los juzgados de instrucción de Madrid.
Dado traslado a las partes se adhirió al recurso la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz Prieto Cuevas en representación de Anton y lo impugnaron el Ministerio Fiscal y la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Afonso Rodríguez en representación de Caridad y Juan Manuel.
TERCERO. - Remitido el testimonio de particulares confeccionado al efecto, tuvo entrada en la Secretaría de esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional acordándose la formación del presente Rollo de Apelación al margen reseñado y la designación como Magistrada- Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Doña Ana María Rubio Encinas y se señaló para la deliberación y votación, lo que tuvo lugar.
PRIMERO. - Se aceptan los razonamientos de la resolución recurrida que se dan por reproducidos, y en especial los relativos a la naturaleza y funciones del auto apelado.
Los apelantes alegan que el auto de dieciocho de mayo de 2023 del Juzgado Central de Instrucción nº 6 es nulo porque carece de motivación y no concreta cual fue la información revelada que constituye el objeto del delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197 del Código Penal que les imputa, situación que les causa indefensión y vulnera los artículos 24 CE y 248.2 de la LOPJ.
No acogemos este motivo de recurso. Los hechos que se transcriben en el fundamento jurídico tercero del auto recurrido consistentes en la entrega por los recurrentes a un tercero de datos reservados de carácter personal alojados en la tarjeta de memoria del teléfono de Caridad, que habían extraído de este dispositivo informático, es una conducta incardibable en el art. 179 del Código que tipifica delito de descubrimiento y revelación de secretos pues, como decíamos en el auto Nº 371/2021 de quince octubre de 2021, "(...)para este tipo de datos, los apartados 2 y 3 del art. 197 del Código Penal , no exigen necesariamente el apoderamiento ilícito, ya que contemplan también, como conducta típica, la mera utilización. No es preciso tampoco un ánimo específico de causar perjuicio al titular de los datos reservados (...) y, como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, "(...) con su conducta los investigados Mariano y Ángel Jesús provocaron directamente que con el mero acceso a ese material sensible por parte de tercero destinatario de la tarjeta que entregaron - el investigado Anton- se produjera la afectación a la intimidad de los perjudicados, sin necesidad de que ulteriormente este investigado difundiera o no el material para su publicación en medios de comunicación (...)". Añadíamos en dicho auto que "(...) Estos indicios no resultan desvirtuados por las alegaciones de los recurrentes, según las cuales actuaron en la creencia de que existía una justificación consistente en que la petición que les había efectuado el funcionario policial dimanaba de una investigación oficial (...)". Alegaciones estas que reproducen en su recurso añadiendo que concurren los elementos del delito provocado pues actuaron en virtud de la actuación engañosa del investigado Anton que les convenció de que le entregaran la información mencionada, incitándoles a perpetrar una acción que previamente no tenían propósito de cometer y que, de lo declarado durante la instrucción por el testigo Alfredo, se desprende que estaban en curso investigaciones policiales que justificaban dicha entrega. Sin embargo, como señalábamos en el auto referenciado, ello "(...) ha de ser objeto de prueba, en caso de que se formule alguna pretensión acusatoria que dé lugar a la apertura de juicio oral (...)", pues también existen otras diligencias, como es el oficio nº 3033/2022 de 30.09.2022 de la Secretaría General de la DAO de la Dirección General de la Policía, del que se desprende que no se estaba llevando a cabo ninguna investigación policial en relación con el terminal telefónico de Caridad, ni la petición de información que habría realizado Anton explicaría que, con carácter previo, el investigado Mariano guardara en su ordenador una copia de información contenida en la tarjeta del teléfono de Caridad. El hecho de que no sea posible recuperar ni siquiera parcialmente, según el informe emitido por la sección de ingeniería e informática forense de la policía científica, el contenido de la tarjeta que llegó a la revista Interviú, no ha de dar lugar el sobreseimiento de las actuaciones interesado por imposibilidad de averiguar lo sucedido, pues ese contenido puede determinarse por otros medios, ni tampoco el hecho de que se haya acordado por el Juzgado instructor en auto de uno de septiembre de 2022 deducir testimonio respecto a la posible comisión de un delito de falso testimonio en causa penal del artículo 458.1 del Código Penal en la persona de Caridad y Borja y por la presunta comisión del delito de acusación y denuncia falsa del artículo 456 del Código Penal, y/o delito de simulación de delito del artículo 457 del Código Penal, pues como señalamos en el auto nº 182/2023, " (...)podrá exigirse a los testigos la responsabilidad en que incurran, con arreglo a las disposiciones del Código Penal (...) respecto del delito de denuncia falsa, (...) resulta requisito de procedibilidad la existencia de "sentencia firme o auto también firme, de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que haya conocido de la infracción imputada". No es ése el caso respecto de los demás supuestos delitos por los que se acuerda deducir testimonio en el Auto recurrido; pero es claro que la terminación o estado en que se halle el procedimiento de origen es determinante para la perseguibilidad de los restantes delitos objeto de los testimonios, tanto para dilucidar la existencia de una posible simulación de delito, como para saber si la testifical que se reputa falsa va a ser nuevamente practicada en un posible ulterior juicio, o carece ya de mayor recorrido procesal. Sin embargo, puede argumentarse que tal circunstancia, del estado procedimental de la causa penal de origen, corresponde determinarla al Juzgado (o Juzgados) en su caso competente para la investigación de los supuestos delitos por los que se han deducido los testimonios. Esto es, que aun cuando pudiera parece aconsejable acordar la deducción de testimonio por estos delitos una vez cerrado el procedimiento inicial, ello no es strictu sensu legalmente exigible, sin perjuicio de que el Juzgado (o Juzgados) de recepción de los testimonios determine la referida circunstancia con carácter previo al inicio de la investigación sobre los hechos (...) considerando además la Sala que, sin entrar en las razones de fondo de recurso, ni en la prosperabilidad de la deducción de testimonios combatida, no siendo el mencionado requisito de procedibilidad strictu sensu de observancia para la deducción de testimonio, sino exigible para la investigación de los hechos, tales recursos de apelación deberán ser desestimados. Y ello, obviamente sin perjuicio de que el Juzgado (o Juzgados) a los que competa la instrucción por los supuestos delitos objeto de los testimonios deba despejar en primer término, antes de entrar en la investigación de los hechos, las cuestiones procesales y requisito de procedibilidad referentes a la causa origen de dichos testimonios (...)".
SEGUNDO. - Señalan los apelantes y la representación adherida que el objeto de la investigación seguida en las diligencias previas de las que dimana la pieza nº 10 en la que se dictó la resolución recurrida, según el Auto nº 208/2020 de 16.09.2020 esta Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, era una presunta organización criminal a través de la cual, los investigados supuestamente comercializaban, aprovechando la condición de funcionario policial de uno de ellos, servicios ilícitos de acceso a documentación restringida, seguimientos a personas o intervenciones de comunicaciones sin autorización judicial, habiéndose incoado la pieza nº 10, a raíz del hallazgo, entre el material incautado en la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del investigado Anton, de unos dispositivos informáticos de almacenamiento que contenían archivos con documentos procedentes de un teléfono móvil, denunciado como sustraído, el día 1 de noviembre de 2015, por Caridad y, alegan los apelantes, que habiéndose concluido la investigación sin que existan indicios compatibles con la atribución de los hechos a una organización criminal, que es lo que atraía la competencia de la Audiencia Nacional, es por lo que procede declinar la competencia a favor de los Juzgados de Instrucción de Madrid.
Este motivo de recurso no puede ser acogido. En cuanto a la naturaleza de las piezas separadas, señalábamos en el Auto del Pleno de seis de octubre de 2016 que, de lo dispuesto en el art. 762.6ª de la L.E.Crim., "(...) se desprende que la división de la causa en piezas separadas, prevista para el procedimiento abreviado, se hace con la finalidad de llevar a cabo con mayor facilidad el enjuiciamiento, simplificar y activar el procedimiento. Se trata por tanto de un único procedimiento en el que la vista oral se realiza separadamente, atendiendo:
a) A que se trata de distintos delitos, todos conexos, o
b) A que se trata de distintos acusados.
Como se indica en la S. nº 753/2015 de 25 de noviembre la formación de piezas prevista en el art. 762.5º de la L.E.Crim ., para causas de complejidad y con el fin de facilitar su tratamiento procesal, es una opción puramente instrumental y se encuentra legalmente condicionada a que pueda resultar efectivamente funcional a ese objetivo. Sigue diciendo esa resolución como la ley es particularmente flexible en su regulación, de ahí que ese precepto hable, de un lado de "piezas separadas" que puedan ser objeto, no solo de instrucción, sino también de un enjuiciamiento diferenciado, y no dice que necesariamente por el mismo tribunal; refiriéndose al propio tiempo a tal distribución como una forma de activar el procedimiento. Este carácter flexible de la previsión normativa impide que pueda absolutizarse en cualquiera de sus vertientes y todo lo que exige es que las decisiones que se adopten en este marco se orienten realmente a agilizar la dinámica del proceso sin forzar ni alterar los elementos constitutivos de su objeto ni la disciplina constitucional y legal en tema de garantías.
Por otro lado el art. 17.1 de la L.E.Crim ., dentro del Titulo II "De la competencia de los jueces y tribunales en lo criminal", del Libro Primero "Disposiciones generales", redactado por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, establece:
Cada delito dará lugar a la formación de una única causa.
No obstante, los delitos conexos serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.
La Ley 41/2015 de 5 de octubre, que dio la nueva regulación a este precepto, derogó el art. 300 de la L.E.Crim ., pero en definitiva viene a mantener el mismo criterio que la regulación anterior: la regla general es que cada delito se tramite en un procedimiento, y como excepción los delitos conexos se comprenderán en el mismo procedimiento. Al mismo tiempo la nueva regulación señala que esta excepción se aplicará cuando la investigación y la prueba en conjunto resulte conveniente para su esclarecimiento, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación.
El art. 17.2 L.E.Crim ., a continuación, enumera los delitos que se consideraran conexos, apartándose en algunos puntos de la regulación anterior:
1 .º Los cometidos por dos o más personas reunidas.
2 .º Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si hubiera precedido concierto para ello.
3 .º Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución.
4.º Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.
5 .º Los delitos de favorecimiento real y personal y el blanqueo de capitales respecto al delito antecedente.
6 .º Los cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o daños recíprocos.
Es novedosa también la consideración que hace de los distintos delitos que se imputen a una persona, si tuviesen analogía o relación entre sí y no hubiesen sido enjuiciados, que la anterior redacción del art. 17 consideraba delitos conexos. En la actual redacción expresamente se excluye estos casos de los delitos conexos pero permite su enjuiciamiento conjunto:
Los delitos que no sean conexos pero hayan sido cometidos por la misma persona y tengan analogía o relación entre sí, cuando sean de la competencia del mismo órgano judicial, podrán ser enjuiciados en la misma causa, a instancia del Ministerio Fiscal, si la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resultan convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.
Del art. 17, antes expuesto, se desprende que en los delitos conexos existe una vinculación entre las personas que los realizan, que se han reunido o se han puesto de acuerdo para llevarlos a cabo, o existe una vinculación entre los hechos, de modo que unos delitos van a facilitar la comisión de los otros, servir para ocultarlos o para aprovechar eficazmente los efectos obtenidos, llevándolos a sus últimas consecuencias, o finalmente se trata de delitos que dos o mas personas cometen recíprocamente unos contra otros. Esta vinculación es lo que justifica que, como excepción a la regla general, se ventilen en el mismo procedimiento, cuando la investigación este íntimamente relacionado de forma que existirán diligencias y pruebas que serán comunes y de ese modo se contribuirá a esclarecerlos.
La Ley 41/2015 de 5 de octubre, que dio una nueva redacción al art. 17 de la L.E.Crim . y dejó sin contenido el artículo 300, no modificó el art. 762. De modo que actualmente, las posibilidades procesales que existen son:
Regla general: Abrir una causa por cada delito. Cada delito conexo es investigado e enjuiciado separadamente en causas distintas. Art. 17.1 párrafo primero.
Excepciones:
a) Instruir y enjuiciar en una única causa todos los delitos conexos. Requisitos: que la investigación y la prueba en conjunto resulte conveniente para su esclarecimiento; y que no suponga excesiva complejidad o dilación. Art.17.1 párrafo segundo.
b) Instruir y enjuiciar en una única causa todos los delitos cometidos por la misma persona. Requisitos: que tengan analogía o relación entre si, que sean competencia del mismo órgano judicial, que lo solicite el Ministerio Fiscal, y que no suponga excesiva complejidad o dilación. Art. 17.3.
c) Instruir una causa y abrir piezas separadas para facilitar el enjuiciamiento. Requisitos: que se trate de un procedimiento abreviado; que existan elementos que permitan el enjuiciamiento de los delitos conexos o de los distintos autores con independencia; que sea conveniente para simplificar y activar el procedimiento. Art. 762.6 (...)".
En este caso nos encontramos con el tercero de estos supuestos. El Juez Central de Instrucción nº 6 en las diligencias previas 96/2017 ha procedido a la apertura de distintas piezas separadas para facilitar el enjuiciamiento, con base en el art. 762 de la L.E.Crim, dentro de un procedimiento abreviado. Existe una instrucción común de la que se han desgajado las piezas de los distintos delitos conexos para agilizar el proceso y facilitar la celebración de juicio pero que corresponden a un procedimiento único, las diligencias previas 96/2017 y las piezas abiertas en ellas no son procedimientos autónomos, de hecho varias han sido enjuiciadas juntas, y cuyo conocimiento es competencia de la Audiencia Nacional pues, como señalábamos en el auto nº 277/2019 de 12 de julio (RAA 263/19), no se puede determinar la competencia para el conocimiento de los hechos investigados en ésta pieza al margen del tronco común al que pertenecen y al que en cualquier momento puede regresar, cuya investigación corresponde a los Juzgados Centrales de Instrucción conforme a lo establecido en el art. 65 de la LOPJ pues se trata de hechos cometidos en parte en el extranjero, que podrían constituir delitos de blanqueo de capitales y organización criminal, entre otros, por todo lo cual procede la desestimación del recurso.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
