Auto Penal 70/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Segunda, Rec. 9/2022 de 30 de enero del 2024

PRIMERO.- Normas jurídicas aplicables a la extradición.

La extradición entre España y Perú se rige por el Tratado de Extradición entre la República del Perú y el Reino de España de 28 de junio de 1989, en vigor desde el 31 de enero de 1994, y modificado mediante el Canje de Notas constitutivo de acuerdo, hecho en Madrid el 4.08.2008.

También por la Ley Española de Extradición Pasiva 4/1985, de 21 de marzo, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Constitución Española.

SEGUNDO.- Cumplimiento de los requisitos de la extradición.

No se cuestiona la identidad del Dimas, de nacionalidad española, nacido en fecha NUM000.1976 en Pontevedra.

Se cumplen los presupuestos documentales a que se refieren los arts. 15 y 28 del Convenio Bilateral vistos los documentos remitidos por las autoridades judiciales de Perú con su solicitud de extradición.

Concurren igualmente el resto de los requisitos del Convenio Bilateral, se trata de un delito común, no se advierte motivación espuria de la reclamación y no cabe discutir la jurisdicción de las autoridades judiciales peruanas atendiendo al principio de territorialidad, al haberse cometido los hechos en Lima (Perú) ( artículos 11 del Convenio y art. 3.1 LEP, arts. 21 y 23.1 LOPJ y art. 8 Cc).

TERCERO.- Motivos de oposición alegados por el reclamado de extradición:

En el acto de la vista, el reclamado y su defensa articularon diversos motivos de oposición a la entrega, aportando el letrado de la defensa diferentes documentales en sustento de sus pretensiones.

En primer lugar se refirió el letrado defensor a que LA HIPOTÉTICA RESPONSABILIDAD PENAL DEL SR. Dimas, CIUDADANO ESPAÑOL, SE HA EXTINGUIDO POR EL INSITUTO DE LA PRESCRIPCIÓN.

En apoyo de su argumentación señala la defensa que el Artículo 9 del TRATADO DE EXTRADICIÓN ENTRE EL REINO DE ESPAÑA Y LA REPÚBLICA DEL PERÚ: No se concederá la extradición: b) Cuando de acuerdo a la ley de alguna de las Partes se hubiera extinguido la pena o la acción penal correspondiente al delito por el cual se solicita la extradición. Artículo 4 de la LEY 4/1985, DE 21 DE MARZO, DE EXTRADICIÓN PASIVA: No se concederá la extradición en los casos siguientes: 4.º Cuando se haya extinguido la responsabilidad criminal, conforme a la legislación española o la del Estado requirente.

Según consta en el expediente remitido, se solicita la extradición del Sr. Dimas, por hechos ocurridos el 19/02/2011; no se expide Orden Internacional de Detención hasta el 21 de diciembre de 2021 y no es hasta el 9 de junio de 2023, cuando se presenta la solicitud formal de extradición activa de mi representado, esto es, más de 12 años después de la ocurrencia de los hechos. Es por ello que, la responsabilidad criminal del Sr. Dimas se habría extinguido, por prescripción del delito, teniendo en cuenta tanto la legislación de Perú como la española.

Los plazos para la prescripción de la acción penal de este tipo delictivo se contemplan en los artículos 80, 82 y 83 de aquél Código para lo que viene al caso: Resulta evidente, con el debido respeto, que ha trascurrido en exceso, la mitad del plazo ordinario de prescripción, previsto en la Ley peruana (7 años y 6 meses, para el caso que nos ocupa), ya sean computados desde la comisión de los hechos - 11/02/2011-, como desde el Auto Apertorio de Instrucción -04/03/2011-.

Según lo dispuesto en el artículo 131 CP, la acción penal prescribió, pues han transcurrido en exceso los 10 años previstos desde la ocurrencia de los hechos e incluso desde el Auto Apertorio de Instrucción, del que no se ha tenido constancia ni conocimiento hasta la solicitud de extradición.

Segundo.- FALTA DEL NECESARIO PRINCIPIO DE DOBLE INCRIMINACIÓN, y ello con fundamento en que el relato de hechos contenido en el AUTO APERTORIO DE INSTRUCCIÓN, de 4 de marzo de 2011 (folios 35 y 40 de la SOLICITUD DE EXTRADICIÓN ACTIVA), no recoge conducta alguna susceptible de ser reprochada por nuestro derecho penal, la acción atribuida es: "SUPERVISAR", "PRESENCIAR": "supervisar la ingesta de envoltorios con droga", -folio 35-; "este último presenció cuando ingirió las setenta y un cápsulas con droga y que éste se retiró dos horas antes de que se dirigiera al Aeropuerto Internacional jore Chávez," folio 36-; "cumpliendo el rol de cuidar y "supervisar" que su co-denunicado José ingiera los envoltorios con droga, a fin de transportarlas a España, tal como se demuestra con lo manifestado por el denunciado José. Los hechos narrados respecto al Señor Dimas son "PRESENCIAR". Se trata de un hecho que no tiene relevancia penal alguna en nuestro derecho penal. Es necesario que se vinculen los hechos supuestamente delictivos a la persona objeto del procedimiento de extradición, es decir, que se ofrezca en el relato fáctico elementos bastantes para la atribución de la responsabilidad penal. Se incumple el principio de doble incriminación en la solicitud, pues no existe el necesario detalle de la forma, momento, o actuación que tuvo el Sr. Dimas en la comisión delictiva, antes al contrario, lo que se narra respecto a él no constituye infracción penal alguna.

Tercero.- FALTA DE GARANTÍAS DE UN JUICIO JUSTO CON TODAS LAS GARANTÍAS, INEXISTENCIA DE INDICIOS DE COMISIÓN DELICTIVA

En estrecha relación con la anterior alegación sostiene la defensa que Es Doctrina y Jurisprudencia reiterada que, no es competencia del Tribunal de Extradición juzgar los hechos por los que el país requirente solicita que una persona sea extraditada, pero sí los es, juzgar si, a partir de esos hechos esa persona debe ser extraditada. Es determinante que, por parte del país que solicita la extradición se haga una descripción detallada y concreta de los hechos, en la nota verbal, para que a partir de los mismos la Audiencia Nacional pueda considerar si se cumplen o no estos requisitos, entre los que se encuentra el principio de doble incriminación. En el presente caso a su entender cabe concluir que existe una adecuada y suficiente precisión y determinación en las acciones delictivas atribuidas a la persona reclamada.

Según se ha trascrito, el AUTO DE PROCESAMIENTO, no atribuye conducta delictiva que permita sostener el principio de doble incriminación. La supuesta se ha "construido" a posteriori: folios 43, 45 y 47: -folio 43: 6 Se consigna una nueva versión de los hechos que constan en el AUTO APERTORIO DE INSTRUCCIÓN, radicalmente diferente, que sí incrimina al Sr. Dimas, y que se enmarca, como se verá a continuación, en un acuerdo con el coacusado, cuyos términos se desconocen.

Además de todo lo expuesto, la falta de rigor es tal, que no está siquiera determinada la cantidad de droga incautada al Sr. José: -AL FOLIO 2 DE LA SOLICITUD DE EXTRADICIÓN: se consigna, "peso neto total de 0.695 kg.". - AL FOLIO 3 DE LA SOLICITUD DE EXTRADICIÓN: se consigna, "cuyo peso bruto total asciende a setecientos noventa y ocho gramos de 0.798 kg.".

Cuarto.- ARRAIGO Y VIDA LABORAL EN ESPAÑA

El Señor Dimas, ciudadano español, lleva una vida laboral estable y arraigada en España, que nada tiene que ver con aquel tipo delictivo ni con otros. Se adjunta, como Documento número 1, informe de Vida laboral en España, y como Documentos 2 a 6, la documentación acreditativa de haber trabajado en el extranjero, al no encontrar trabajo en España: el contrato de trabajo con el restaurante de Paises Bajos, y las declaraciones de la renta de 2017 al 2019 de allí, hasta la solicitud de baja del consulado de España en los Países Bajos puesto que estuvo registrado allí hasta que regresó a Pontevedra en el año 2020.

CUARTO.- La primera de las alegaciones expuestas, la relativa a la alegada prescripción de los hechos, no puede ser estimada.

En cuanto a la legislación del país reclamante, el plazo de prescripción, a tenor de lo establecido en el artículo 80 y 83 de su ley penal, el plazo de prescripción sería de 15 años, pena máxima señalada al delito objeto de la presente, plazo que aún no ha transcurrido. Además, el tiempo de la prescripción, a tenor de lo establecido en el artículo 83, ha quedado interrumpido, por el Auto de apertura de la Instrucción dictado por el Tercer Juzgado de lo Penal del Callao, acordando asimismo librar las órdenes para su detención en fecha 4 de marzo del 2011, el escrito de acusación de la Segunda Fiscalía Superior del Callao de fecha 24 de septiembre de 2013, y el Auto de Enjuiciamiento y declaración de reo ausente del reclamado dictada por la

Primera Sala Penal del Callao en fecha 30 de octubre del 2013, la resolución de la Cuarta Sala de Apelaciones Permanente de la Corte Superior de Justicia del Callao de fecha 21 de diciembre de 2021 acordando librar las órdenes de captura a nivel internacional del hoy reclamado, y por último, la resolución de 18 de febrero de 2022, corregida por la de 1 de julio del mismo año acordando el librado de la solicitud de extradición activa del reclamado. El reclamado fue detenido en España el 26 de enero de 2022, incoándose en tal fecha el presente procedimiento.

Expresamente se dispone en el Código Penal del Perú la aptitud de las actuaciones del Ministerio Fiscal y de la Autoridad Judicial para interrumpir el término prescriptivo.

Conforme a nuestra legislación, los hechos objeto de la acusación tendrían encaje en el artículo 368 del Código Penal que señala la pena máxima de seis años de prisión a los delitos de tráfico de drogas relativos a sustancias que causan grave daño a la salud, como en el presente caso, en el que la sustancia objeto de tráfico era clorhidrato de cocaína.

Y en cuanto al plazo prescriptivo, el artículo 130.1 señala el plazo de 10 años para los delitos sancionados con pena superior a los cinco años de prisión. Y según dispone el artículo 132.2, la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, lo que ocurre en el presente caso, en las resoluciones citadas, toda vez que las citadas resoluciones, escrito de acusación de la Fiscalía, y Auto de Enjuiciamiento dictado por el Tribunal, son actuaciones con contenido sustancias aptas por ello para interrumpir la prescripción, siendo así que no han transcurrido 10 años entre el dictado del Auto de enjuiciamiento y la resolución de 18 de febrero de 2022, corregida por la de 1 de julio del mismo año acordando el librado de la solicitud de extradición activa del reclamado producida ya la detención en España del reclamado e incoado el presente procedimiento.

QUINTO.- En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas, la infracción del principio de doble incriminación, la misma tampoco puede prosperar. La acción descrita en el relato fáctico contenido en la orden y que se ha reproducido en los antecedentes fácticos de la presente resolución integra todos los requisitos del delito contra la salud pública sancionado en ambas legislaciones. Concretamente en la nuestra, superado el momento de la ideación intelectual del comportamiento delictivo y al ser un delito de mera actividad o de consumación anticipada, además de un delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluiría las formas accesorias de la participación.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha identificado que el favorecimiento o facilitación del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, si bien, de manera excepcional, se ha reconocido la existencia de formas accesorias de participación en supuestos de colaboración mínima, esto es, cuando se realizan conductas auxiliares de segundo orden en beneficio del verdadero traficante.

La jurisprudencia de la Sala ha identificado que el favorecimiento o facilitación causal del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, identificando como supuestos de coautoría, no solo las participaciones en actuaciones abordadas desde una organización delictiva, sino también los actos de posesión, guarda o almacenaje de la droga para su ulterior venta; los de promoción o financiación de su adquisición; los de organización del tráfico; los de vigilancia de los alijos; los de entrega, recepción u ocultación de la droga; los de transporte o de descarga de los alijos; o los de manipulación de las sustancias que van a destinarse al tráfico. Entre estos comportamientos de facilitación causal, la jurisprudencia de esta Sala considera también una actuación principal configuradora de la responsabilidad en concepto de autor, a quienes participan en el desarrollo de la actividad delictiva asumiendo funciones de simple intermediación entre partícipes en el comercio ilícito, así como a los que ponen en contacto a compradores y vendedores ( SSTS 346/08, de 12 de junio o 573/12, de 28 de junio, entre muchas otras), además de las actuaciones de vigilancia, cuando hay concierto para la actuación en el ilícito criminal y una distribución de funciones, entre ellas la vigilancia para prevenir las dificultades derivadas de una intervención policial ( STS 154/07, de 1 de marzo). (STS, Penal sección 1 del 11 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 2038/2020).

En el caso presente, en el relato se contiene que el hoy reclamado fue quien facilitó la sustancia a la persona que debía ingerir las bolas que la contenían, y que supervisó la operación de ingesta. Tales actividades quedan por tanto integradas en la figura delictiva, sin que puedan considerarse irrelevantes a estos efectos como se sostiene por la defensa del reclamado.

SEXTO.- En cuanto a la tercera de las alegaciones expuestas, reproduce parcialmente los extremos ya resueltos, apuntando al escaso rigor de los términos de la reclamación, haciendo referencia a la falta de cumplimiento del principio de doble incriminación, a las modificaciones introducidas en los distintos relatos, y a las divergencias en cuanto a la cantidad de la sustancia intervenida.

Respecto al principio de doble incriminación, nos remitimos a lo expuesto en el precedente fundamento jurídico. En cuanto a las pretendidas diferencias entre los diferentes relatos, la Sala no aprecia tales divergencias, imputando al reclamado una concreta participación en los hechos, viajando con el coimputado hasta Perú, donde se le facilitó por el mismo la sustancia estupefaciente que había de ingerir, supervisando la ingesta de la misma, y estando presente mientras ello tenía lugar.

Y por lo que respecta a la cantidad, la cantidad neta de sustancia viene reflejada en todos los informes y resoluciones que integran el expediente, aún cuando en cuanto al peso en bruto difiera la pericial analítica de la sustancia obrante en el cuaderno extradicional, y la primera resolución de incoación del expediente, puesto que, como decimos, el peso neto queda claramente definido en todas ellas, y también en la pericial aportada a las actuaciones remitidas, que determina el peso neto de la sustancia en 0,695 kilogramos de clorhidrato de cocaína.

SEPTIMO.- Por último y en lo que se refiere a la alegación del arraigo en España del reclamado, decir que ni la nacionalidad ni el pretendido arraigo son causa obstativa a la extradición solicitada, atendidos los términos del tratado.

Dispone el artículo 7 del Tratado que:

"1. Cuando el reclamado fuere nacional de la Parte requerida, ésta podrá rehusar la concesión de la extradición de acuerdo a su propia ley. La cualidad de nacional se apreciará en el momento de la decisión sobre la extradición y siempre que no hubiera sido adquirida con el fraudulento propósito de impedir aquélla.

2. Si la Parte requerida no accediere a la extradición de un nacional por causa de su nacionalidad, deberá, a instancia de la Parte requirente, someter el asunto a las autoridades competentes a fin de que pueda procederse judicialmente contra aquél. A tal efecto, los documentos, informaciones y objetos relativos al delito podrán ser remitidos gratuitamente por la vía prevista en el artículo 15.

Se informará a la Parte requirente del resultado que hubiere obtenido su solicitud".

Y en cuanto al aludido arraigo y estabilidad familiar del reclamado en España, recordar que ello no es causa de denegación de la extradición conforme al Tratado Bilateral España- Perú de 28 de junio de 1989, enmendado por el Canje de Notas constitutivo de Acuerdo de 4 de agosto de 2008 y 9 de marzo de 2009, con vigencia desde el 9 de julio de 2011, ni siquiera es motivo de aplazamiento de la entrega que según el art 19 del Tratado requiere que el reclamado tenga un procedimiento penal en España, que el traslado pusiera seriamente en peligro la vida o salud del reclamado o que concurran circunstancias excepcionales de carácter personal y suficientemente serias que lo hicieran incompatible por razones humanitarias, lo que no concurre en el caso presente.

La residencia estable en España que se alega, no constituye por ello obstáculo a la entrega, ya que no figura previsto como causa obstativa a la misma.

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En atención a lo expuesto: