Auto Penal 48/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Tercera, Rec. 22/2023 de 30 de enero del 2024

PRIMERO.- La extradición entre el Reino de España y la República del Perú se rige por los siguientes instrumentos:

a) Tratado de Extradición entre el Reino de España, y la República del Perú, hecho en Madrid el 28 de junio de 1989,

b) Con carácter supletorio, la Ley de Extradición Pasiva de 21 de marzo de 1985 y el artículo 13.3 de la Constitución Española.

SEGUNDO.- En relación con los requisitos extradicionales establecidos en la indicada normativa convencional, ha quedado acreditado que la persona reclamada se trata del ciudadano peruano Bruno, nacido el NUM000 de 1994 en Lima (Perú), hijo de Ceferino y Antonieta, con numero de pasaporte peruano NUM001, identidad y datos de filiación sobre los que no se ha planteado ninguna duda por parte del reclamado, y que constan fehacientemente en el atestado confeccionado con motivo de su detención, como en la documentación extradicional remitida y en la Notificación Roja de Interpol donde constan sus datos personales y su fotografía, sin que aquella haya puesto en cuestión la misma.

TERCERO.- El título extradicional lo constituye la petición formal de extradición deducida la Embajada de la República del Perú en España, referida a la reclamación para el cumplimiento de una condena de 12 años de prisión del citado ciudadano peruano, sobre la base de la Sentencia de fecha 24 de octubre de 2022 dictada por la Corte Superior de Justicia de Lima Este, por la que se condena al reclamado por robo agravado a la pena de 12 años de prisión, ordenando que se cursen los oficios para la inmediata ubicación y captura a nivel nacional y a través de Interpol del condenado y su posterior internamiento en una cárcel pública, y sobre cuya existencia volveremos más adelante.

Se cumplen los requisitos documentales del artículo 15 del Tratado Bilateral referido a la solicitud y documentos anejos.

CUARTO.- Concurren asimismo, los principios de doble incriminación y mínimo punitivo (artículo 2) por cuanto los hechos objeto de reclamación constituyen en la legislación de la República del Perú un delito contra de robo agravado, , previsto y penado en los artículos 188 y primer párrafo del artículo 189 del Código Penal peruano, por el que le han impuesto una condena de 12 años de prisión; y que se corresponde con el delito de robo con violencia, previsto en el artículo 237 y 242 del Código Penal español de 1995 que lleva aparejada una pena de hasta cinco años de privación de libertad.

No se trata de ninguno de los delitos del artículo 5 del Tratado que se encuentran excluidos de la extradición, siendo aquellos, objeto de la demanda extradicional de carácter común llevada a cabo por tribunales ordinarios y no de excepción (art. 9) del Tratado y art. 4.3º LEP), no se advierte motivación espuria en la petición. Tampoco existe dato alguno en el expediente que pudiera propiciar la denegación de la extradición por la concurrencia de la cosa juzgada o la litispendencia (art. 9 c) del Tratado y art. 4.5 LEP). Ni los mismos, llevan aparejada pena de muerte o pena privativa de libertad a perpetuidad, o penas o medidas que atenten contra la integridad corporal o expongan al reclamado a tratos inhumanos o degradantes (art. 10 Tratado).

No concurren en el caso de autos ni la cosa juzgada ni el principio de " non bis in idem", ya que la reclamada no ha sido enjuiciado ni en España, ni en ningún otro territorio.

Los hechos no se encuentran prescritos a tenor del artículo 9 b) del Convenio Bilateral, según el cual: No se concederá la extradición "cuando de acuerdo a la ley de alguna de las Partes se hubiera extinguido la pena o la acción penal correspondiente al delito por el cual se solicita la extradición".

QUINTO.- Argumenta defensa, en primer lugar, que la pena impuesta al reclamado no puede ser ejecutada toda vez que la misma pende de un recurso, motivo por el cual no puede ser entregado para cumplimiento de una condena que no es firme. El motivo no puede ser acogido.

El examen de las actuaciones permite constatar el cumplimiento escrupuloso de los requisitos del artículo 15 del Tratado, que en cuanto a aquella, dispone que: 1. La solicitud de extradición se formulará por escrito y será transmitida por la vía diplomática. Sin embargo, cualesquiera de las Partes, podrá comunicar a la otra la designación de una autoridad central competente para recibir y transmitir solicitudes de extradición.

2. A la solicitud de extradición deberá acompañarse: a) Copia o transcripción de la sentencia condenatoria, o del auto de procesamiento, prisión o resolución análoga según la legislación de la Parte requirente, con relación sumaria de los hechos, lugar y fecha en que ocurrieron y, en caso de sentencia condenatoria, certificación de que la misma no se ha cumplido totalmente, indicándose el tiempo que faltare por cumplir.

b) Cuando no existiese sentencia, copia o transcripción de los indicios probatorios en que se fundamenta el auto de procesamiento, prisión o resolución análoga.

c) Cuantos datos sean conocidos sobre la identidad, nacionalidad y residencia del sujeto reclamado y, si fuere posible, su fotografía y huellas dactilares.

d) Copia o transcripción de los textos legales que tipifican y sancionan el delito con expresión de la pena o medida de seguridad aplicable, los que establecen la competencia de la Parte requirente para conocer del mismo, así como también los referentes a la prescripción de la acción y de la pena o medida de seguridad.

e) Las seguridades sobre la aplicación de las penas o medidas de seguridad a que se refiere el artículo 10, cuando fuere necesario".

La cuestión alegada no versa pues sobre la documentación en sí, sino sobre el hecho del carácter no firme de la sentencia condenatoria por la que se reclama, debiendo desestimarse tal motivo de oposición.

En primer lugar, el hecho de que la condena no sea firme no es causa ni facultativa ni imperativa para la denegación de la extradición. El artículo 2 del Tratado de Extradición entre el Reino de España, y la República del Perú, hecho en Madrid el 28 de junio de 1989 dispone que: 1. Darán lugar a extradición los hechos sancionados, según las leyes de ambas Partes, con una pena privativa de libertad o medida de seguridad privativa de libertad cuya duración máxima no sea inferior a un año. 2. La extradición procede respecto a los autores, cómplices y encubridores cualquiera que sea el grado de ejecución del delito. 3. Si la extradición se solicitare para la ejecución de una sentencia, se requerirá además que la parte de la pena o medida de seguridad que aún falta por cumplir no sea inferior a seis meses. 4. Cuando la solicitud se refiera a varios hechos y no concurriesen en algunos de ellos los requisitos de los párrafos 1 y 3, la Parte requerida podrá conceder también la extradición por estos últimos.

La mera lectura literal del precepto evidencia que no se exige una sentencia firme para la entrega del reclamado, cuestión que no presenta duda alguna si tenemos en cuenta que cabe perfectamente la entrega para el enjuiciamiento.

En segundo lugar, las propias leyes procesales del Perú prevén que aún en el supuesto de interposición de un recurso de nulidad (como sucede en el presente caso), no se suspende la ejecución de la sentencia condenatoria (artículos 293 y 330 del código de Procedimientos Penales de Perú.

En tercer lugar, tal y como señala el Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el Auto 9/2011 del 11 de marzo de 2011: " En definitiva dado que es posible reclamar a una persona para someterla a juicio, con ese mismo fundamento cabe reclamarla caso de haber sido ya juzgada y condenada, aún cuando la condena no sea firme por haber sido recurrida.

SEXTO.- En segundo lugar, alega la concurrencia de la prescripción como motivo de oposición a la entrega. Señala la defensa del reclamado que los hechos tuvieron lugar el 25 de febrero de 2016, siendo así que las sesiones del juicio oral comenzaron el 22 de septiembre de 2022 por lo que, en el momento del enjuiciamiento, los hechos estarían prescritos, toda vez que, conforme a la legislación española el plazo de prescripción de un robo con violencia es de 5 años.

Conforme al artículo 9 del Tratado de Extradición entre el Reino de España, y la República del Perú, hecho en Madrid el 28 de junio de 1989, no se concede la extradición en los casos en los que se haya extinguido la pena o la acción penal.

Es evidente que conforme a la legislación peruana la pena no está prescrita, toda vez que el código penal peruano establece un plazo de prescripción de 20 años para el presente caso (artículos 80 y ss del Código Penal de Perú).

Conforme a la legislación española, el plazo de prescripción es de 5 años, si bien debemos tener en cuenta la posible interrupción de la prescripción por el devenir del procedimiento peruano. El artículo 132.2 y 3 del CP, en cuanto al cómputo de los plazos de prescripción señala que: "La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

1.ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.

2.ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en la regla 1.ª, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis meses, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dicho plazo, el juez de instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

3. A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho."

Por su parte, el Tribunal Supremo en su STS 193/2022 de 1 de marzo recoge la doctrina relativa a los actos interruptivos de la prescripción y así: Como ha señalado recientemente la STS 70/2022, de 27 de enero, siguiendo lo declarado en STS 145/2018, de 22 de marzo de 2018, con referencia expresa a la sentencia 385/2015, de 25 de junio, "respecto a los actos interruptivos de la prescripción, ha dicho en STS 583/2013 de 10 de junio, con cita SS 66/2009 de 4 de febrero, 1559/2003 de 19 de noviembre, 1604/98 de 16 de diciembre, que las diligencias de investigación tienen eficacia interruptiva de la prescripción, pero no así las dirigidas a la localización física del responsable ya identificado, pues lo que impide la prescripción son los actos procesales encaminados al descubrimiento del delito o averiguación de la identidad de los culpables (primera de las finalidades que asigna al sumario el art. 299 LECr.) ( STS 973/1998, de 3 de julio); pero no los dirigidos a aprehender a los culpables, tales como órdenes de busca y captura, requisitorias ( STS 1520/2011 de 22 de noviembre). "En estos casos, el inicio de la prescripción comienza desde que se dicta una resolución de contenido sustancial a partir de la cual queda verdaderamente paralizado el procedimiento, como ocurre en la fecha del auto decretando el sobreseimiento provisional de la causa hasta que sea habido el rebelde, o en el caso de auto de busca y captura ante la falta de comparecencia que determina el inicio del cómputo del plazo de prescripción ( SSTS 1959/2002 de 22 de noviembre, 1559/2003 de 19 de noviembre, 1097/2004 de 7 de septiembre, 1485/2004 de 13 de diciembre)"."

En concordancia con la doctrina citada, decíamos en la STS 726/2020, 11 de marzo , que hay paralización "cuando materialmente el procedimiento no avanza aunque formalmente exista actividad procesal o, mejor, apariencia de actividad procesal: una diligencia dando cuenta del archivo material; reiteración de órdenes de busca; preparación de un testimonio solicitado por otro órgano judicial; proveído disponiendo dejar las actuaciones en la mesa del juzgador pendientes de resolver. La práctica de diligencias superfluas o vacías de todo contenido real no interrumpe la prescripción ( SSTS 31 de octubre de 1992 y 6 de junio de 1989 ); tampoco la declaración de rebeldía ( SSTS de 5 de enero de 988 , 23 de julio de 1987 , 27 de junio de 1986 , y 3 de marzo de 1994 ); o la requisitoria u orden de busca y captura ( STS de 8 de julio de 1998 ). Actuaciones inocuas o puramente formales no interrumpen el plazo prescriptivo.

Interrumpen, sin embargo, la prescripción todas las actuaciones tendentes a esclarecer los hechos, con independencia de que no lo consigan o de que, a la postre, resulten estériles o improductivas o impracticables. Lo determinante es que sean manifestación de que el proceso está vivo, de que la investigación abierta prosigue. La prescripción no se ve interrumpida solo por las diligencias trascendentes para el resultado final del proceso; ni solo por las diligencias que se revelan como útiles; ni solo por aquéllas que arrojan resultados fecundos; ni solo por las que efectivamente pueden llevarse a cabo. La citación a declarar a un testigo interrumpe la prescripción aunque la diligencia resulte finalmente fallida".

"El concepto de diligencias inocuas o vacuas a estos efectos que maneja la jurisprudencia no coincide con el más material que pretende hacer valer el recurrente basándose en la necesidad de interpretar restrictivamente las causas de interrupción de la prescripción. La petición de un informe pericial que se reputa ex ante conveniente, interrumpe la prescripción, aunque luego no pueda llegar a elaborarse o aunque el perito acabe por concluir que no es posible el peritaje que se le solicitó. No se puede discriminar a esos fines entre diligencias útiles y diligencias inútiles. Y, desde luego, los déficits de gestión del órgano judicial (frustrando la diligencia acordada) no despojan a la diligencia ordenada de su eficacia interruptora de la prescripción."

Por lo que hace al plazo a computar, nos remitimos al Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29.4.1997, ratificado por el de 26.10.2008, en donde se aprobó que debe serlo la pena en abstracto. Ese criterio fue seguido por la STS 458/1997, de 12 de abril y por otras muchas posteriores.

En consecuencia, las actuaciones efectuadas por el órgano competente para enjuiciar dirigidas a lograr la celebración del juicio oral deben ser reputadas diligencias esenciales que interrumpen la prescripción. Necesariamente han de considerarse interruptivas las actuaciones por las que se fija juicio oral y se señala fecha para el mismo.

Las actuaciones procesales dirigidas a señalarlo y el propio día de señalamiento del juicio, así como su celebración o suspensión. Éstos últimos son actos -los más importantes del proceso, en tanto procuran o suponen el desarrollo del juicio- que interrumpen el plazo prescriptivo ( STS 201/2016, de 10 de marzo ).

No son diligencias banales, aquellas que ordenan el procedimiento, y mucho menos las que tratan de configurar el derecho de defensa del imputado, como derecho constitucionalizado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , consistente en la defensa por abogado y representación procesal mediante procurador, como lo demuestra la STS 452/2007, de 23 de mayo , en donde se lee que "las renuncias de procuradores, solicitud de pruebas, y petición de suspensión del señalamiento del juicio oral" son actos de prosecución del procedimiento, e integran, por consiguiente, actos interruptores de la prescripción ( STS 975/2010, de 5 de noviembre ).

De lo anterior se colige que, son diligencias que interrumpen la prescripción aquellas decisiones judiciales que constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables.

Examinado el procedimiento seguido en Perú son de resaltar las siguientes fechas; los hechos tienen lugar el 25 de febrero de 2016; el 9 de noviembre de 2016 se interpone denuncia por el Ministerio Fiscal con exposición de hechos y dirigida expresamente contra el reclamado; el 17 de enero de 2017 se dicta auto acordando diligencias, entre otras la declaración del reclamado; el 16 de marzo de 2017 se realiza la audiencia de presentación de cargos; el 20 de abril de 2017 se le toma declaración asistido de Letrado; el 19 de enero de 2021 se presenta el escrito de acusación del Ministerio Fiscal; el 25 de noviembre de 2021 se dicta el auto de apertura de juicio oral; la vista tiene lugar los días 22 y 29 de septiembre,3,10 y 17 de octubre, con presencia del acusado asistido de Letrado, dictándose sentencia condenatoria el 24 de octubre de 2022.

Es evidente que el computo de los plazos se vio interrumpido por las actuaciones procesales anteriormente descritas, por lo que en modo alguno cabe apreciar la prescripción.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación