1.- Por el Juzgado Central de Instrucción se dictó Auto, de fecha 6 de junio del corriente año 2023, por el cual se disponía: "Ofíciese a BBVA para que, si lo estima oportuno, y de acuerdo con su derecho de defensa, bien aporte, bien rechace aportar, las diferentes versiones de los mapas de resultados, así como todos los hits asociados a la versión 7. En este último caso, se acuerda que se practique la diligencia de extracción de los hits sobre los 3.923.449 hits, y, en concreto, sobre los 1.748.230 catalogados como Nivel 1 o rojos y los 882.248 catalogados como Nivel 2 o naranjas, excluyendo los 865.784 catalogados como nivel 3 o amarillos y los 427.187 como grises. Acuerdo que la diligencia de extracción de los hits se lleve a cabo del siguiente modo: I. Que, para cada objeto de investigación solicitado (Sacyr, Ausbanc) se acuerde por las acusaciones solicitantes, la designación de un único perito. II. Que cada acusación señale, ex ante, qué perito es el que ha contratado para realizar la diligencia sobre los hits y cuál es el alcance que le ha encomendado, esto es, el objeto de la pericial encomendada, con traslado a todas las partes afectadas a efectos de alegaciones. III. Que, tras la designación de los peritos, se efectúe su comparecencia personal ante este Juzgado a los efectos de establecer las líneas de su actuación respecto a los hits, asumiendo el compromiso profesional y bajo los respectivos apercibimientos legales, de que solo los propios peritos y su personal pueden tener acceso a tales hits y, exclusivamente, a los efectos de elaborar el informe pericial, esto es, que no podrán facilitar copia del material extraído a ninguna de las partes, inclusive por las que han sido contratados. IV. Que sean los técnicos informáticos de tales peritos los que, en unión de los designados por BBVA si lo considera oportuno, realicen la diligencia de extracción, señalando a tales peritos que la documentación extraída únicamente deberá ser accesible para ellos a efectos de realizar la pericial y que, una vez realizada, se deberá aportar la integridad de la documentación extraída al Juzgado (sin perjuicio de la copia de la que puedan hacer uso como anexos a su informe por resultar necesaria). Acuerdo que se haga entrega a la representación procesal de Jose Miguel y otros, a través del cauce establecido al efecto, de los hits relacionados con palabras clave "Auditoria Del" (8503) y "Windsor" (6024) ya que afectan a la línea de investigación "Grupo Hostil". Se tiene a Carlos Ramón como perito designado por la citada representación procesal de Jose Miguel y otros. La extracción de los hits interesada por la representación procesal de Luis Alberto debe atender a "los hits (2.710) identificados en evidencias digitales con base en la palabra " Luis Alberto" y la evidencia física identificada por PwC como "fuente de información relativa a Luis Alberto como documento nº 10 - Evidencia física - Recoletos "incluidos en la ruta Anexo CDS Tomo 21 > Pendrive Folio 6678 > 2 PD2> Documento 1 > Proyecto Teca - Deep Blue - Listado de Palabras Clave ED _ v7 xlsx"".
2.- Contra dicho Auto se interpuso, por la representación procesal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., recurso de apelación, solicitando que se tuvieran por formuladas las alegaciones precedentes y que, en su virtud y con íntegra estimación de ese recurso de apelación, se revoque el Auto ahora apelado y se denegase la práctica de la diligencia en la forma en que había sido acordada por resultar absolutamente desproporcionada, prospectiva e injustificada y por conculcar los derechos de esa parte y de terceros y, en su caso, se ordenase al Juzgado que, en aplicación del protocolo fijado en su Auto de 20 de noviembre de 2017, se encomiende a la UAI la realización de un expurgo previo de los lotes de hits solicitados por las acusaciones con la finalidad de que sólo se incorporen al procedimiento los correos electrónicos y documentos que tengan relación con el objeto del mismo, evitando así que las partes puedan tener acceso a archivos que ninguna relación tienen con el objeto de esta instrucción, debiéndose realizar todo ello sobre el universo de los 2'3 millones de hits y no sobre el universo ampliado de 3'9 millones al que se refiere el Auto recurrido.
3.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo a las partes, oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal, que interesó la íntegra confirmación de la resolución objeto del recurso.
4.- Se elevaron particulares de las actuaciones a esta Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y se formó el rollo de apelación correspondiente, y fue turnada la ponencia, que correspondió a la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carolina Rius Alarcó; procediéndose a la deliberación y votación del recurso por el Tribunal, con el resultado que a continuación se expresa.
ÚNICO.- La representación recurrente combate el Auto ahora apelado, alegando entre otros extremos que: "tanto da que quien acceda a los 2,3 millones de hits sean las partes o sus peritos porque, en el momento en que alguien ajeno al Juzgado acceda a los mismos, ya se habrá producido la lesión a los derechos que se pretenden proteger, además de que se producirá una pérdida de control definitiva de la información que saldrá del Juzgado ... el Auto de 6 de junio de 2023, como ya lo hacían los dos anteriores, al acordar que se entreguen los hits a las acusaciones sin un previo expurgo de la UAI, vulnera de manera frontal la doctrina referente al análisis de documentación electrónica establecida por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, en su Auto nº 338/2022, de 3 de junio, y también muy recientemente por el Tribunal Supremo en su Sentencia del Tribunal Supremo 106/2023, de 16 de febrero. No basta, como hace el Auto de 6 de junio, con trasladar a los peritos un deber de confidencialidad y reserva, pues ello no impide que se vulneren los derechos (incluso fundamentales) afectados. ... Recordemos que los Autos 25 de mayo y 30 de marzo de 2023 autorizaron a practicar la diligencia sobre el universo de 2,3 millones de hits que obran en poder del Juzgado, dejando para una resolución posterior la concreción del modo en el que la misma debía ejecutarse. Sin embargo, ahora nos encontramos con que el Auto de 6 de junio de 2023, no sólo parece concretar el modo de ejecución, sino que amplía el universo a analizar de 2,3 millones de hits a 3,9 millones, sin motivación ni explicación algunas ... Este tipo de trabajos es obvio que no revisten naturaleza pericial, sino que se corresponde con una revisión documental que comporta valoraciones de tipo jurídico y fáctico, no conocimientos técnicos o científicos de ningún tipo ... la revisión de los archivos entregados por BBVA a los autos no requiere de medios técnicos especiales, sino simplemente de tiempo de revisión ... El Auto de 6 de junio de 2023 vulnera el precedente establecido por la Sala de lo Penal, que impone que el expurgo sea realizado por el Juzgado, así como la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ... El Auto de 6 de junio de 2023 infringe el protocolo establecido por el Juzgado instructor en su Auto de 20 de noviembre de 2017. El acceso indiscriminado y sin previo expurgo a los hits equivale a la externalización de una entrada y registro. La labor de revisión documental del bruto de la investigación interna solo puede ser realizada por el Juzgado con el auxilio técnico de la UAI, al igual que se ha hecho durante todo el procedimiento con la documentación incautada en las entradas y registros practicadas ... En ninguno de los cientos de informes de este tipo que ha realizado la UAI se ha dado acceso a las partes al bruto de la información analizada ... La razón material que justifica el expurgo judicial: Los 'falsos positivos' que se encuentran dentro del bruto de la investigación y la vulneración de los derechos de BBVA y de terceros ... hay otro factor que ha de tomarse en consideración: los archivos (de todo tipo) que se incluyen dentro de los 2'3 millones de hits fueron generados entre 2004 y los primeros meses de 2019. Por tanto, es obvio que, dentro del bruto de archivos, se encontrarán muchos en los que los Abogados del Banco abordan la estrategia legal y de defensa de la Entidad en múltiples procedimientos judiciales ajenos a la presente instrucción, de toda naturaleza y por todo el territorio nacional, y que serán activados como hit, dada la gran proporción de falsos positivos debido a las razones ya explicadas. Es evidente que este tipo de archivos tampoco pueden ser conocidos por las acusaciones (ni tampoco por sus peritos), pues ello vulneraría de manera flagrante e irremediable el derecho fundamental de defensa de la Entidad en múltiples procedimientos judiciales distintos al presente ... La diligencia acordada es prospectiva, pues ninguna acusación ha justificado qué es lo que debería haber sido encontrado por PWC y la UAI y no lo fue ... el Auto de 6 de junio de 2023 ha asumido acríticamente que el trabajo de revisión de PwC y de la UAI ha sido deficiente, por lo que autoriza que las acusaciones particulares, a través de sus peritos, tengan acceso a millones de documentos de empleados, proveedores y clientes de BBVA con información sensible que nada tiene que ver con el objeto de investigación de la presente Pieza Separada y que, sin tener que ver con el objeto de este procedimiento, suponen una evidente vulneración del derecho fundamental de defensa de mi representada en múltiples procedimientos judiciales ajenos al presente "; y todo ello, por las razones que expone y desarrolla en su escrito de apelación.
Pero, frente a todo ello, debe recordarse en primer término, que, como indica el Ministerio Público en su escrito de oposición a esta apelación, se trata "de unas diligencias ya acordadas ".
Así también lo destacó el Tribunal, en nuestro reciente Auto número 396/2023, de fecha 8 del corriente mes de septiembre de este año 2023, de esta misma Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , dictado en resolución de un previo recurso de apelación interpuesto en esta misma pieza separada, y en el que se exponía que: "La parte investigada ahora apelante discrepa del Auto recurrido, combatiendo la decisión del Instructor, por la que acuerda "que los hits referentes a cada parte sean puestos a disposición de éstas por la UAI, autorizando expresamente a que se efectúen las extracciones sobre el bruto total de los 2.300.000 de hits" de referencia; sustancialmente alegando que resulta necesaria una revisión documental (un expurgo) para excluir lo que denomina "falsos positivos", que a su criterio "no están en absoluto relacionados con el objeto de la investigación", y pudieran afectar "a información íntima, personal o comercial de un cliente, trabajador, de cualquier tercero o de la propia Entidad" recurrente; y ello, por las razones que desarrolla en sus escritos de recurso. Pero, como recuerda el Instructor en el Auto combatido, " nos hallamos ante una diligencia que ya ha sido acordada". Añadiendo dicho Instructor, en el Auto resolutorio del previo recurso de reforma, ahora apelado, que: "en otra resolución se perfilará el modo en que se va a suministrar el acceso y, por ende, el modo en que ha de cumplimentarse la puesta a disposición". También el Ministerio Público, en su escrito de oposición a esta apelación, incide en que: " Ha de partirse del hecho incuestionado de que ladiligencia fue acordada por Auto del 22 de diciembre de 2022 así como que el mismo no fueobjeto de recursos, deviniendo por ello firme y consentida la práctic a de la diligencia ... lapráctica de las mismas (diligencias acordadas) fue expresamente ratificada por el Auto del 25de enero de 2023 al ser fijada como una de las diligencias que hacían necesaria la nuevaprórroga", y que, tras el dictado de la resolución ahora apelada, "se dictó el importante Auto del 6 de junio de 2023 concretando la forma de acceder a los hits y se acuerda oficiar al BBVA a los efectos de que manifieste si va a aportar el resto ... lo dispuesto en el Auto del 6 de junio de 2023 sobre la forma en que ha de llevarse la pericial pues con la misma se mitigan todas las críticas vertidas por la defensa del BBVA ... Sostiene la recurrente que la entrega indiscriminada de los hits supone infringir el protocolo existente para traslado del material resultante de las entradas y registros. Tal alegación, realizada antes de conocer la forma en que se llevará a cabo la diligencia ( Auto del 6 de junio de 2023) entendemos que no se habría realizado en caso de tal conocimiento, pues la forma elegida respeta plenamente la finalidad objetiva de tal protocolo". Y ciertamente, consta dictado en esta pieza separada un Auto del Instructor, de fecha 6 de junio de 2023, en cuyo apartado de Hechos se hace constar: "1º.- Por Auto de 30 de marzo de 2023 este Juzgado ordenó que se hiciese entrega de los 2,3 millones de hits a las distintas partes. 2º.- En cuanto al modo en que se ha de practicar dicha diligencia, se han recibido varios escritos de las partes. ..."; y en su apartado de Razonamientos Jurídicos, que: "Partimos del hecho de que nos encontramos ante una diligencia ya acordada, por lo que esta resolución tiene por objeto perfilar o precisar el modo en que ha de ser llevada a cabo. En primer lugar, debemos reseñar que la investigada BBVA se había opuesto a su práctica ... se puso de manifiesto que la diligencia, que ahora se concreta, carecía de base legal suficiente y que violentaba el derecho a la intimidad de terceras personas que no eran parte en el procedimiento, al encontrarse en ese universo de hits datos pertenecientes a clientes, empleados, proveedores... y tras reseñar que existían falsos positivos y errores en la muestra por coincidencias en los apellidos. ... hemos de arrojar una serie de presupuestos de los que se parte, con carácter previo a delimitar cómo ha de verificarse la diligencia. Esta diligencia ha de acordarse en la forma en que menor injerencia causa a los derechos e intereses de los afectados, de todos los afectados. ... Las distintas partes conocerán a los peritos de las restantes, y podrán efectuar las alegaciones que estimen oportunas. Asimismo, las partes delimitarán los hits afectados ... También constituye una garantía para el proceso que la extracción se verifique en sede judicial y a presencia de los técnicos informáticos de las partes, inclusive los de BBVA si lo estima oportuno. Con ello se garantiza que la extracción es correcta, que versa sobre el preciso objeto sobre el que se acordó y que no existe ninguna suerte de manipulación, alteración o distorsión en su integridad e identidad. Además, se limita el acceso a la documentación resultante de la extracción y se garantiza su íntegra devolución al Juzgado, una vez que finalicen las diligencias a realizar. En suma, nos hallamos ante una serie de prevenciones y de cautelas que garantizan la corrección en la práctica de la diligencia
... Por último, tal y como expone el Ministerio Público, se oficia al BBVA para que, si lo estima oportuno y de acuerdo con su derecho de defensa, bien aporte, bien rechace aportar, las diferentes versiones de los mapas de resultados, así como todos los hits asociados a la versión
7. En este último caso, se acuerda que se practique la diligencia sobre los 3.923.449 hits, y, en concreto, sobre los 1.748.230 catalogados como Nivel 1 o rojos y los 882.248 catalogados como Nivel 2 o naranjas, excluyendo los 865.784 catalogados como nivel 3 o amarillos y los 427.187 como grises"".
Estableciendo con carácter general el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que: "El Juez acordará el informe pericial cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos ".
Y, una vez acordada la práctica de la diligencia, el Instructor dictó el Auto ahora apelado, "En cuanto al modo en que se ha de practicar dicha diligencia " (Hecho Segundo del Auto recurrido), a la vista de los escritos presentado al respecto por las partes; explicando que: "Partimos del hecho de que nos encontramos ante una diligencia ya acordada, por lo que esta resolución tiene por objeto perfilar o precisar el modo en que ha de ser llevada a cabo ... debemos reseñar que la investigada BBVA se había opuesto a su práctica ... (alegando) que la diligencia, que ahora se concreta, carecía de base legal suficiente y que violentaba el derecho a la intimidad de terceras personas que no eran parte en el procedimiento, al encontrarse en ese universo de hits datos pertenecientes a clientes, empleados, proveedores... y tras reseñar que existían falsos positivos y errores en la muestra por coincidencias en los apellidos. ... tomando como referente la premisa de protección de todos los derechos e intereses en presencia, hemos de arrojar una serie de presupuestos de los que se parte, con carácter previo a delimitar cómo ha de verificarse la diligencia. Esta diligencia ha de acordarse en la forma en que menor injerencia causa a los derechos e intereses de los afectados, de todos los afectados. Por ende, tomamos en cuenta que el derecho de defensa asiste a todas las partes de este proceso, que han de poder conocer la documentación que les afecte. Asimismo, hemos de ser conscientes de la limitación de medios, tanto materiales como personales, con que cuenta la UAI, y del volumen de trabajo que tiene en el marco de las presentes diligencias previas. Por este motivo, a la hora de articular la extracción de los hits ha de cohonestarse la disponibilidad de los medios y las posibilidades existentes. En dicho sentido, se estima idónea la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal, a la vista de las alegaciones de las partes, y resulta una medida eficaz que se lleve a cabo por los peritos designados por las partes con todas las garantías que han de ser establecidas. ... Tales peticiones son plenamente asumibles y compartidas por este Instructor, tanto en el modo como en la forma de proceder a la práctica de la diligencia. El hecho de designar a un concreto perito por cada una de las partes conlleva que se limite el número de sujetos que tienen acceso a una información que puede resultar sensible. Las distintas partes conocerán a los peritos de las restantes, y podrán efectuar las alegaciones que estimen oportunas. Asimismo, las partes delimitarán los hits afectados, lo que ya se ha verificado en el presente caso por las representaciones procesales de Jose Miguel y otros, de Luis Alberto y de Casiano. Asimismo, se limita el número de personas que van a tener acceso a los hits y se refuerzan las obligaciones de reserva, con los oportunos apercibimientos expresos de que únicamente se verifiquen tales cometidos por los peritos y por sus técnicos informáticos. También constituye una garantía para el proceso que la extracción se verifique en sede judicial y a presencia de los técnicos informáticos de las partes, inclusive los de BBVA si lo estima oportuno. Con ello se garantiza que la extracción es correcta, que versa sobre el preciso objeto sobre el que se acordó y que no existe ninguna suerte de manipulación, alteración o distorsión en su integridad e identidad. Además, se limita el acceso a la documentación resultante de la extracción y se garantiza su íntegra devolución al Juzgado, una vez que finalicen las diligencias a realizar. En suma, nos hallamos ante una serie de prevenciones y de cautelas que garantizan la corrección en la práctica de la diligencia. Como se puede observar, el iter fijado por el Ministerio Público es completo, ya que afecta a todas las fases de la práctica de la diligencia, es respetuoso con los derechos fundamentales de las partes afectadas y efectúa una restricción de la difusión de la información, lo que se ve garantizado mediante las cautelas que se acuerdan. De todo ello se desprende que se trata de postulados que han de ser asumidos plenamente, ya que garantizan el buen fin de la diligencia, y ello a la vista de la ausencia de medios materiales y personales en la UAI para proceder a la citada práctica, puesto que ello conllevaría a la citada unidad unos perjuicios notables. Por ende, se accede a lo peticionado por el Ministerio Público de un modo pleno " (Razonamiento Jurídico Primero del mismo Auto ahora apelado).
Estos razonamientos del Instructor a criterio del Tribunal no han sido desvirtuados por la parte recurrente.
Como veíamos, en la resolución ahora recurrida el Instructor realiza un examen, tanto sobre la manera en que la diligencia debe practicarse, con el fin de lograr su efectividad y utilidad, y, a la vez, respecto de las precauciones y cautelas a adoptar, "tomando como referente la premisa de protección de todos los derechos e intereses en presencia", teniendo en cuenta "la forma en que menor injerencia causa a los derechos e intereses de los afectados, de todos los afectados " y "que el derecho de defensa asiste a todas las partes de este proceso, que han de poder conocer la documentación que les afecte ".
Por ello, la resolución ahora apelada, así fundamentada, que valora los intereses en conflicto de las partes y adopta la decisión, posibilitadora de la realización de la diligencia, que el Instructor considera más respetuosa con los derechos de todas ellas, deberá ser confirmada; y el recurso interpuesto en su contra no podrá ser estimado.
Y ello, obviamente sin perjuicio de que, de servir los resultados de esta diligencia de medio de prueba de las acusaciones en el juicio que en su caso en su día se celebre, pueda la ahora apelante, si considera que en la práctica de la diligencia y obtención de resultados se ha incurrido en causa de nulidad o vulneración de algún derecho fundamental que le afecte, alegarlo ante el Órgano de enjuiciamiento, en el trámite previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por cuanto antecede,
