Auto Penal 55/2024 Audiencia Nacional. Sala de lo Penal. Sección Cuarta, Rec. 77/2022 de 05 de febrero del 2024

PRIMERO.- Las normas legales aplicables al presente procedimiento de extradición, en virtud de lo establecido en el artículo 13.3 de la Constitución, están contenidas en:

A) El Tratado de Extradición entre el Reino de España y la República de la India, hecho en Madrid el 20-6-2002 (publicado en el BOE nº 74, de 27-3-2003).

B) El artículo 54 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (CAAS) de 19-6-1990 y el artículo 50 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales (CEDF), proclamada en Niza el 7- 12-2000.

C) La Ley española 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva y disposiciones concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- La extradición se solicita para enjuiciar al reclamado, como presunto autor de los delitos que en el Estado requirente se denominan de diversa forma, relacionados con agresiones sexuales, secuestros y exhibicionismo de naturaleza sexual, practicados con menores de edad en situación de desamparo, previstos en los artículos 120-B, 323, 363, 367, 372 y 377 del Código Penal de la India, algunos castigados con penas de prisión de hasta 20 años.

En el vigente Código Penal español estos hechos podrían ser constitutivos, por un lado, de un delito de abusos sexuales, agravados por la minoría de edad o vulnerabilidad de la víctima, del artículo 181.4 y 5, en relación con el artículo 180.1.3º, castigado con pena de prisión de hasta 10 años, y, por otro lado, de un delito de exhibicionismo y provocación sexual de los artículos 185 y 186, castigado con pena de hasta 1 año de prisión. Dicha legislación no resulta aplicable, como examinaremos más adelante, puesto que al tiempo de ocurrir los hechos regía otra normativa punitiva.

Se trata, por ello, de hechos considerados como constitutivos de delito por las legislaciones tanto del Estado requirente como del Estado requerido, por lo que se cumple el requisito de la doble incriminación. Como también el requisito del mínimo punitivo de un año de prisión establecido en el artículo 2.1 del Tratado bilateral.

El reclamado no tiene nacionalidad española, y no se dan ninguno de los supuestos previstos en los artículos 3, 4, 5, 6 y 11 del Tratado de Extradición aplicable para denegar la extradición, no teniendo carácter político ni militar ni fiscal los presuntos delitos cometidos, y no siendo castigados con la pena de muerte.

En cambio suscitó cierta controversia -como luego analizaremos- si los hechos estaban ya enjuiciados en Alemania y si estaban prescritos en España, a tenor de lo establecido, respectivamente, en los artículos 9 y 10 del Tratado aplicable.

No queremos terminar este apartado sin especificar los tipos penales aplicables, según las autoridades requirentes, ante la dispersión normativa que se produce en la documentación aportada por aquéllas. Así:

El artículo 120 B) del Código Penal, sobre el castigo de la conspiración criminal, establece:

"(1) Toda persona que participe en una conspiración delictiva para cometer un delito castigado con la pena de muerte o con una pena de prisión de dos años o más deberá, en los casos en que el presente Código no lo prevea expresamente, cumplir las siguientes condiciones pena de prisión por un período igual o superior a dos años, será castigado de la misma manera que si hubiera sido cómplice de dicho delito.

(2) Toda persona que participe en una conspiración criminal que no sea una conspiración criminal para cometer un delito será castigado con pena de prisión de uno u otro tipo por un período no superior a seis meses, o con multa superior a seis meses, o con multa, o con ambas penas".

El artículo 323 del Código Penal, sobre causación de lesiones, establece:

"Quien, salvo en el caso previsto en el artículo 334, cause voluntariamente lesiones será castigado con prisión de uno u otro tipo por un período que podrá llegar a un año, o con multa que podrá llegar a cien mil kyats, o con ambas penas".

El artículo 363 del Código Penal, sobre secuestro, establece:

"Quien secuestre a cualquier persona de la Unión de Birmania o de la tutela legal será castigado con una pena de prisión de uno u otro tipo, que podrá llegar a los siete años, y también podrá ser condenado a una multa".

El artículo 367 del Código Penal, sobre secuestro o rapto para someter a una persona a lesiones graves o esclavitud, o tratos análogos, establece:

"Quien secuestre o rapte a una persona con el fin de someterla, o de disponer de ella de modo que corra el riesgo de ser sometida, a lesiones graves o a esclavitud, o a un trato análogo al de la esclavitud, de tal manera que corra peligro de ser sometida, a graves daños o esclavitud, o a la lujuria contra natura de cualquier persona, o sabiendo que es probable que dicha persona sea sometida o dispuesta de tal modo, será castigado con pena de prisión de uno u otro tipo por un período que podrá llegar a los diez años, y también podrá ser multado".

El artículo 372 del Código Penal, sobre venta o disposición de menores con fines de prostitución, establece:

"Quien venda, alquile o disponga de cualquier otra forma de cualquier persona menor de dieciocho años con la intención de que dicha persona sea empleada o utilizada a cualquier edad con fines de prostitución o relaciones ilícitas con cualquier persona o para cualquier fin ilícito e inmoral, o sabiendo que es probable que dicha persona a cualquier edad sea empleada o utilizada para tales fines, será castigado con pena de prisión de uno u otro tipo por un período que podrá llegar a los diez años, y también será castigado con una multa".

El artículo 377 del Código Penal, sobre delitos contra natura, establece:

"Quien voluntariamente tenga relaciones carnales contra natura con cualquier hombre, mujer o animal será castigado con una pena de prisión de veinte años, o con una pena de prisión de cualquier pena de prisión de hasta diez años y multa".

TERCERO.- La solicitud de extradición ha cumplido todos los requisitos legalmente establecidos, habiendo sido remitida por vía diplomática al Ministerio de Asuntos Exteriores, que la envió al de Justicia, acompañada de los datos de identificación de la persona reclamada (cuya declaración permite establecer sin duda alguna que se trata de la persona a la que se refiere este procedimiento), de las actuaciones judiciales desplegadas (donde reiteradamente se inserta el relato de hechos que se le imputan), y de la orden de detención, junto con la copia de los textos legales aplicables, como establece el artículo 12 del Tratado.

CUARTO.- Considera la defensa del reclamado, e incluso parcialmente el Ministerio Fiscal, que concurren óbices procesales y materiales de gran trascendencia que impiden una resolución favorable a la procedencia de la extradición instada.

En efecto, hace referencia el Ministerio Fiscal y también la dirección procesal del reclamado, en primer lugar, a la aplicabilidad del principio de non bis in ídem, por cuanto los hechos que se imputan al Sr. Jesus Miguel ya fueron exhaustivamente investigados en Alemania durante varios años y dichas actuaciones de comprobación dieron como resultado una resolución firme de sobreseimiento y archivo de la causa incoada contra él, cuyos efectos considera que han de irradiar hacia la resolución que este Tribunal español ha de dictar, por afectarle la cosa juzgada en el ámbito europeo.

Y, en segundo lugar, para la defensa del reclamado constituye otros motivos de denegación de la entrega de su patrocinado a las autoridades hindúes, por un lado, la ausencia del principio de doble incriminación, pues sostiene que los hechos supuestamente cometidos, eran atípicos en nuestro país en el momento de su consumación, y por otro, la concurrencia de la institución de la prescripción del delito, habida cuenta que había transcurrido casi treinta y tres años desde que el procedimiento se dirigió contra el reclamado y se recibió en España la documentación extradicional pertinente, sin que se hayan acreditado circunstancias o actuaciones que impliquen la interrupción del plazo de prescripción, de sobra cumplido.

La descripción y análisis de dichos motivos de denegación alegados se hará en los siguientes apartados, aunque debemos adelantar que el primer y el tercer motivos de oposición a la entrega han de prosperar, lo que hará innecesario abordar en profundidad el segundo.

QUINTO.- En relación con el primer motivo de denegación de la extradición, sostienen el Ministerio Fiscal y la dirección procesal del reclamado en sus escritos de alegaciones y en la vista extradicional, que no puede concederse la extradición interesada porque le afecta la excepción de cosa juzgada, reconocida como causa impeditiva de la entrega en el artículo 9 del Tratado bilateral de Extradición de 20-6-2002 y en el 4.5º de la Ley de Extradición Pasiva. Según el primer precepto, "No se concederá la extradición cuando la persona reclamada hubiera sido definitivamente sentenciada por las autoridades competentes del Estado requerido por el delito o delitos que motivaron la solicitud de extradición; podrá denegarse la extradición si las autoridades competentes del Estado requerido hubieran decidido no iniciar actuaciones o poner fin a las que estuvieran pendientes por el mismo delito o delitos". En virtud del segundo precepto, no se concederá la extradición "cuando la persona reclamada haya sido juzgada o lo esté siendo en España por los mismos hechos que sirvan de base a la solicitud de extradición".

Añaden las partes personadas que ambas normas han de ser entendidas de conformidad con lo establecido en el artículo 54 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (CAAS) de 196-1990, y la jurisprudencia europea que progresivamente ha venido interpretándolo, así como en el artículo 50 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales (CEDF), proclamada en Niza el 7-12-2000. El primero de los preceptos nombrados recoge el principio non bis in ídem europeo, al establecer que "una persona que haya sido juzgada en sentencia firme por una parte contratante no podrá ser perseguida por los mismos hechos por otra parte contratante, siempre que, en caso de condena, se haya ejecutado la sanción, se esté ejecutando o no pueda ejecutarse ya según la legislación de la parte contratante donde haya tenido lugar la condena". Y el segundo precepto abunda en el derecho a no ser acusado o condenado penalmente dos veces por el mismo delito, al indicar que "nadie podrá ser acusado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante sentencia penal firme conforme a la ley".

En las actuaciones obra importante documentación, proveniente de Alemania y aportada por la defensa del reclamado, acreditativa de que, con anterioridad a la presente demanda extradicional, la existencia del procedimiento criminal hindú donde figuraba investigado el aquí reclamado Jesus Miguel , dio lugar a la incoación por la Fiscalía de Stuttgart del procedimiento penal alemán con referencia 20 Js 56040/96, cuyo organismo formuló escrito de acusación contra el ahora reclamado el 23 de abril de 2007, por la posible comisión de 36 delitos de abuso sexual de menores, cuyo procedimiento fue archivado el 20 de diciembre de 2013 por resolución de la 7ª Sala de lo Penal del Tribunal Regional de Stuttgart, de conformidad con el artículo 153.2 del Código de Procedimiento Penal alemán. Por tanto, la existencia durante seis años de dicha causa en modo alguno determinó la pasividad de las autoridades judiciales alemanas, que antes de proceder al archivo definitivo de la causa, en situación homologable a nuestro sobreseimiento libre, llevó a efecto numerosos actos de comprobación delictiva.

Archivo definitivo que fue reiterado el 14 de noviembre de 2014 en resolución de la misma 7ª Sala de lo Penal del Tribunal Regional de Stuttgart.

SEXTO.- Consideran, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del reclamado, que el archivo definitivo de la causa alemana extiende sus efectos de cosa juzgada en cualquier Estado -entre ellos el nuestro- integrado en la Unión Europea, por aplicación del principio non bis in ídem recogido en el artículo 54 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, constituyéndose dicho archivo en causa impeditiva de la entrega del reclamado a la República de la India.

Esta posición denegatoria de la extradición encuentra sustento en diversa jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y de esta propia Audiencia Nacional.

Por un lado, las sentencias del Tribunal Supremo nº 380/2003, de 22 de diciembre, y nº 503/2008, de 17 de julio (Caso 11-M), así como la sentencia del Tribunal Constitucional nº 334/2005, de 20 de diciembre, se refieren a supuestos de concurrencia de dos sentencias condenatorias, la primera de las cuales es dictada en el extranjero, en cuyo supuesto por virtud de lo establecido en los artículos 23.2 letra c) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 56 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, cobra vigor la posibilidad de una segunda sentencia de condena por los mismos hechos, pero modulando el exceso punitivo, ya que deberá computarse la parte de la pena impuesta que se haya cumplido en el extranjero, cuya parte deberá deducirse en la ejecución de la condena nuevamente impuesta.

Por otro lado, no resulta aplicable la doctrina recogida en los autos de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fechas 29 de junio y 7 de septiembre de 2001, puesto que en ellos se examinan supuestos diversos al aquí analizado, referidos a archivos acordados por el Ministerio Fiscal sobre la base de un acuerdo económico alcanzado con el denunciado y a un archivo provisional de la causa; supuestos ambos que sí pueden conllevar la procedencia de la extradición, en virtud de lo previsto en el segundo inciso del artículo 4.5º de la Ley de Extradición Pasiva.

En cambio, en el presente caso debemos recordar que la decisión de archivo de la causa incoada en Alemania contra el aquí reclamado adoptada por la 7ª Sala de lo Penal del Tribunal de Distrito de Stuttgart no es homologable a un sobreseimiento provisional, sino a un sobreseimiento libre, acordado después de seis años de exhaustiva investigación, a la que se incorporó una gran parte de actuaciones que sobre el investigado habían acumulado las autoridades hindúes.

Por lo demás, las posibles reticencias acerca de la adecuación del caso analizado a la norma de protección del non bis in ídem recogida en el artículo 54 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen vienen solventadas a través del análisis evolutivo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre dicho precepto, pues su ámbito de aplicación se ha venido ampliando desde las iniciales posiciones amparadoras de la literalidad de la norma, para extenderse a resoluciones no propiamente jurisdiccionales pero que se identifican con el agotamiento de las actuaciones de comprobación delictiva.

Así, la sentencia del TJUE de fecha 11-3-2003 (asuntos acumulados C-187/01 y C-385/01, casos Gozütok y Brügge), en su parte dispositiva establece que: "El principio ne bis in ídem, consagrado en el artículo 54 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985, se aplica también a los procedimientos de extinción de la acción pública, por los que el Ministerio Fiscal de un Estado miembro ordena el archivo, sin intervención de un órgano jurisdiccional, de un proceso penal sustanciado en dicho Estado, una vez que el imputado haya cumplido determinadas obligaciones y, en particular, haya abonado determinado importe fijado por el Ministerio Fiscal". En su fundamentación jurídica, dicha resolución establece, entre otros extremos, que "cuando la acción pública se extingue definitivamente a resultas de un procedimiento como los controvertidos en los litigios principales, debe considerarse que la persona de que se trate ha sido "juzgada en sentencia firme", en el sentido del artículo 54 del CAAS, por los hechos que se le imputan" (apartado 30); "el hecho de que en dicho procedimiento no intervenga ningún órgano jurisdiccional y de que la decisión con la que culmine no adopte la forma de una sentencia no puede desvirtuar esta interpretación, en la medida en que tales aspectos procesales y formales no influyen en modo alguno en los efectos del procedimiento" (apartado 31); "el principio ne bis in ídem, consagrado en el artículo 54 del CAAS, con independencia de que se aplique a procedimientos de extinción de la acción pública en los que se prevea o no la intervención de un órgano jurisdiccional o a sentencias, implica necesariamente que exista una confianza mutua de los Estados miembros en sus respectivos sistemas de justicia penal y que cada uno de ellos acepte la aplicación del Derecho Penal vigente en los demás Estados miembros, aun cuando la aplicación de su propio Derecho nacional conduzca a una solución diferente" (apartado 33); "por los mismos motivos, la aplicación por un Estado miembro del principio ne bis in ídem, tal como se prevé en el artículo 54 del CAAS, a procedimientos de extinción de la acción pública sustanciados en otro Estado miembro sin intervención de un órgano jurisdiccional, no puede supeditarse al requisito de que el ordenamiento jurídico del primer Estado tampoco exija dicha intervención jurisdiccional" (apartado 34), y "el artículo 54 del CAAS, que pretende evitar que una persona, al ejercer su derecho a la libre circulación, se vea perseguida por los mismos hechos en el territorio de varios Estados miembros, sólo puede contribuir eficazmente al íntegro cumplimiento de tal objeto si se aplica también a las decisiones por las que se archivan definitivamente las diligencias penales en un Estado miembro, aun cuando se adopten sin intervención de un órgano jurisdiccional y no revistan la forma de una sentencia" (apartado 38).

La sentencia del TJUE de fecha 9-3-2006 (asunto C-436/04, caso Van Esbroeck), en su parte dispositiva establece: "1.- El principio ne bis in ídem, consagrado por el artículo 54 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985, debe aplicarse en un procedimiento penal entablado en un Estado contratante por hechos que ya han dado lugar a la condena del interesado en otro Estado contratante, aun cuando el citado Convenio no estuviera todavía en vigor en este último Estado en el momento en que recayó dicha condena, siempre que estuviera en vigor en los Estados contratantes de que se trata en el momento de apreciar los requisitos de aplicación del principio ne bis in ídem por la instancia que conoce del segundo procedimiento, y 2.- El criterio pertinente a efectos de aplicación del artículo 54 del CAAS está constituido por la identidad de los hechos materiales, entendido como la existencia de un conjunto de hechos indisolublemente ligados entre sí, con independencia de su calificación jurídica o del interés jurídico protegido". En su fundamentación jurídica, dicha resolución establece, entre otros extremos, que: "del tenor del artículo 54 del CAAS, que utiliza los términos "los mismos hechos", resulta que dicha disposición se refiere exclusivamente a la materialidad de los hechos de que se trata, con exclusión de su calificación jurídica" (apartado 27); "la eventual divergencia entre las calificaciones jurídicas de los mismos hechos en dos Estados contratantes diferentes no es obstáculo para la aplicación del artículo 54 del CAAS" (apartado 31); "no puede utilizarse el criterio de la identidad del interés jurídico protegido, dado que éste puede variar de un Estado contratante a otro" (apartado 32), y "por tanto, el único criterio pertinente a efectos de la aplicación del artículo 54 del CAAS es el de la identidad de los hechos materiales, entendidos como la existencia de un conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre ellas" (apartado 36).

Y la sentencia del TJUE de fecha 16-11-2010 (asunto C261/09, caso Mantelo), aunque referida a un supuesto de aplicabilidad de una orden de detención europea, pero enmarcable también a supuestos de extradición como el presente, corrobora la doctrina europea expuesta, al indicar que "el objetivo común de los artículos 54 del CAAS y 3.2 de la Decisión Marco de 2002 es evitar que una persona se vea perseguida de nuevo o juzgada en vía penal por los mismos hechos", y que "se considera que una persona buscada ha sido juzgada en sentencia firme por los mismos hechos, en el sentido del artículo 3.2 de la Decisión Marco, cuando, a resultas de un procedimiento penal, la acción pública se extingue definitivamente o incluso cuando las autoridades judiciales de un Estado miembro adoptan una resolución mediante la cual se absuelve definitivamente a un acusado de los hechos imputados".

Más recientemente, la doblemente invocada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE, Gran Sala) de 28-10-2022, asunto c 435/22 PPU, declaró que "el artículo 54 del CAAS, interpretado a la luz del artículo 50 de la Carta, se opone a la extradición, por las autoridades de un Estado miembro, de un nacional de un tercer Estado a otro Estado tercero cuando dicho nacional haya sido condenado mediante sentencia firme en otro Estado miembro por los mismos hechos mencionados en la solicitud de extradición y haya cumplido la pena impuesta. El hecho de que la solicitud de extradición se base en un tratado bilateral de extradición que limita el alcance del principio non bis in ídem a las sentencias dictadas en el Estado miembro requerido, es irrelevante a este respecto".

La doctrina jurisprudencial precedente conlleva la improsperabilidad de la demanda extradicional instada por las autoridades hindúes, pues cualquier otra decisión infringiría el principio non bis in ídem, ya que reiteramos que las autoridades alemanas han investigado los hechos que se atribuyen al reclamado, habiendo sido archivado definitivamente el procedimiento penal que, sobre idénticos hechos, emprendió la Fiscalía de Stuttgart para comprobar si existían visos de participación del reclamado allí investigado en la cadena de actos que llevaron al caso objeto de comprobación por las autoridades de DIRECCION002 (Estado indio de DIRECCION003), con resultado negativo, después de seis años de investigación. Decisión firme y definitiva de archivo que puede y debe oponer este Tribunal español, siguiendo la línea jurisprudencial que, sobre el artículo 54 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, ha venido diseñando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

SÉPTIMO.- En otro orden de cosas , no podemos dar viabilidad a la tesis de la defensa del reclamado sobre la atipicidad de la supuesta conducta de su patrocinado en el período que centra la investigación desplegada en la república de la India, esto es, entre 1980 y 1991. Si bien debemos compartir que resulta aplicable la legislación penal por entonces vigente en España para atender a la concurrencia o no del principio de doble incriminación extradicional, por lo que debemos estar a la normativa del Código Penal Texto Refundido de 1973, sustituida por el nuevo Código Penal de 1995, hemos de diferir en la consideración consistente en que las normas entonces vigentes no contemplaban como delito acciones como las descritas en la demanda extradicional.

Sin necesidad de remitirnos a los normas sobre abusos deshonestos y estupro por entonces existentes ( artículos 430 y 434 del Código Penal Texto Refundido de 1973), es lo cierto que resulta homologable a los hechos más graves investigados en la India la normativa sobre violación de menores, aunque no se usare fuerza o intimidación ni tuvieran mermadas sus facultades o sentidos, según establecía el artículo 429 párrafo 2º apartado 3º de nombrado Texto Refundido, que castigaba el acceso carnal con un menor de doce años cumplidos con pena de reclusión menor, es decir, privación de libertad por tiempo de 12 años y 1 día a 20 años. En este sentido, en algún extremo de la documentación remitida se indicaba, aunque de modo escueto e inconcreto, que las víctimas eran menores de entre 8 a 12 años de edad.

OCTAVO.- En cuanto a la tesis sobre prescripción de los hechos presuntamente cometidos, mantenida por la defensa del reclamado, sobre la base de lo establecido en el artículo 10 del Tratado bilateral de extradición hispano-indio (que dice: "No se concederá la extradición cuando se haya producido la prescripción de la acción penal o de la pena, con arreglo a la legislación del Estado requirente o del Estado requerido"), debemos acogerla puesto que, de conformidad con la legislación española aplicable, dichos hechos están sobradamente prescritos.

Hemos de partir de que, como acabamos de indicar, en su parte más grave los hechos son constitutivos de un delito de violación de un menor de doce años cumplidos, previsto en el artículo 429 párrafo 2º apartado 3º del Código Penal Texto Refundido de 1973, castigado con pena de reclusión menor, o sea, prisión de 12 años y 1 día a 20 años.

El artículo 113 párrafo 2º del referido Texto legal derogado establecía un plazo de prescripción de 15 años cuando la ley señala al delito la pena de reclusión menor. Dicho plazo de 15 años ha transcurrido en exceso desde que cesaron los actos supuestamente reprochables (1991) y hasta la presentación de la demanda extradicional (2022), e incluso desde el año 1996 (fecha de la Orden de Arresto) y la referida presentación de dicha solicitud extradicional, sin que en las actuaciones remitidas se aprecie actuación o resolución alguna hindú que confiera efectos interruptivos a dicha prescripción.

Por lo que también por este cauce de la prescripción debemos declarar la improcedencia de la entrega del reclamado.

NOVENO.- En consecuencia, ante la viabilidad de la primera causa y de la tercera causa de denegación de la entrega formulada, procede declarar la improcedencia de la extradición a la India del reclamado.

En atención a lo expuesto,